試探美國出口壟斷協議豁免制度及其對我國的借鑒

新頒布的《中華人民共和國反壟斷法》同樣規定了出口壟斷協議豁免條款。參考其他國家尤其是美國的法律與實踐，如何建立和完善我國對外貿易反壟斷豁免制度呢？

* 首先，應當建立對外貿易壟斷協議或者行為審查備案制度。

* 在確立寬容甚至鼓勵和支持出口壟斷協議的同時，應同時嚴格監督和控制此類協議或行為對國內市場經濟的不利影響。

* 加強國際協調，建立反壟斷合作機制。

對出口壟斷協議豁免適用本國反壟斷法是各國的普遍實踐，這不僅出于促進對外貿易和發展本國經濟的需要，而且也存在法理基礎——反壟斷法通常只調整對本國或本地區市場競爭構成損害或者妨礙的行為，而并不關注對域外市場的沖擊和影響。新頒布的《中華人民共和國反壟斷法》同樣規定了出口壟斷協議豁免條款。與一些發達國家相比，我國顯然缺乏反壟斷立法與實踐經驗。在建立和管理出口壟斷協議豁免機制方面，我國既缺乏可操作的法規，也沒有建立可行的審查和監管體制。

比較各國出口壟斷協議制度，美國這方面的規定是比較合理、完善的。本文通過介紹美國出口壟斷協議法律（主要包括1918年《韋布－波密倫法》（Webb-Pomerene Act）和1982年《出口貿易公司法》）與實踐，結合我國實際就建立中國出口壟斷協議豁免制度提出建議。

美國出口壟斷協議的法律規定

1918年《韋布－波密倫法》

美國是最早建立反壟斷法的國家之一。1890《謝爾曼法》和1914年《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》構建了美國反壟斷法基本框架，同時也對其它國家反壟斷法律制度的建立和改進提供了很好的“模板”。

《謝爾曼法》將一切限制洲際或對外貿易或商業的壟斷或其它形式的聯合、契約或共謀定為重罪的條款似乎并無必要，而且太苛刻。正如美國聯邦貿易委員會（以下簡稱FTC）1916年6月向國會提交報告所指出的，美國公司對反壟斷法的懷疑和恐懼阻止了它們獲得平等發展海外商業和貿易的機會。為了減少這種疑慮，美國國會1918年通過了《韋布－波密倫法》，旨在：（1）促進美國出口貿易；（2）鼓勵和擴展小企業出口；（3）為美國出口企業提供與外國卡特爾或者聯合有效競爭的渠道。

根據該法，僅為出口目的且實際上也僅從事出口的企業聯合體，或出口企業簽訂的協議、從事的活動，只要它們簽訂的壟斷協議或者行為不限制美國國內貿易，也不限制其國內競爭者的出口，而且不人為或有意地影響美國市場的價格或者實質上減少美國市場上的競爭，則可以免受謝爾曼反托拉斯法的制約。此外，任何此類企業聯合體必須在成立后30天內，向FTC申請“豁免證”，FTC則進行個案審查和批準。為此，FTC得就聯合體或者聯合協議是否限制了國內貿易或限制其國內競爭者的出口貿易，或其它協議、承諾或者共謀是否實質性地減少國內競爭進行調查。如果調查結果確認違法，FTC可以向司法部遞交訴狀，要求其根據反壟斷法賠償損失。

但是，《韋布－波密倫法》授權FTC簽發 “豁免證”似乎并沒有給美國出口帶來大的促進。根據美國會計總署1973年統計，共有約4000家企業參與簽署的260個壟斷組織或協議申請了豁免證，豁免占貿易總額的百分比出現較大幅度下降：從1930年高峰時期的19.5％降低到1971年的3.5%。除了匯率等國內和國際經濟貿易環境之外，美國會計總署報告認為《韋布－波密倫法》沒有達到預期效果還有以下幾個原因：（1）法律風險：既包括獲得“豁免證”的出口壟斷組織或協議仍然可能遭受美國司法部或者其它私人反壟斷指控的風險，又包括因為法律條款粗糙和存在模糊地帶可能帶來的法律結果不確定性風險；（2）適用范圍有限：《韋布－波密倫法》予以申請豁免的僅包括貨物商品，而不包括技術專利、服務等，這無疑阻止了一些服務類貿易和“一攬子”項目形成出口壟斷協議；（3）宣傳力度不夠：FTC和負責對外貿易的部門——美國商務部（以下簡稱DOC）都沒有對該法進行宣傳，使得很多企業（尤其是中小企業）并不了解相關法律體制和申請程序。

為此，美國會計總署在向國會提交的報告中建議從三個方面修改《韋布－波密倫法》：（1）賦予FTC排他性權利，即只有在FTC用盡了可能采取的救濟手段（包括展開調查和提出調整建議），其他機構才能采取；（2）未經FTC建議，司法部不得提出反壟斷指控；（3）將豁免的范圍擴展到服務和與技術有關的方面。

1982年《出口貿易公司法》

與《韋布－波密倫法》相比，1982年10月8日通過的《出口貿易公司法》主要從以下幾個方面進行了修改：(1)從實體和程序上進一步明確了申請和審批出口貿易審查證書（Export Trade Certificates of Review，簡稱“ETC”）規則，同時將審批權轉至DOC；（2）將豁免范圍擴大到服務和技術出口；（3）降低了ETC持有者的法律責任風險：規定ETC持有者的行為可免于基于反壟斷法的刑事指控或3倍損害賠償的民事指控。

在《韋布－波密倫法》的基礎上，《出口貿易公司法》進一步明確了申請ETC的實質條件，包括：（1）既不會對美國國內競爭造成實質性減少或者限制美國國內貿易，也不會導致實質性限制申請者的競爭者之出口貿易；（2）不會不合理提高、固定或降低美國國內申請者出口的貨物、物品、商品或服務等級的價格；（3）不會對同樣的申請者所從事的貨物、物品、商品或服務等的業務構成不正當競爭；（4）其行為不會導致申請者所出口的貨物、物品、商品或服務等將在美國市場消費或者再銷售。

此外，《出口貿易公司法》還規定了嚴格的申請和審批程序。概括起來，包括：（1）DOC國際貿易署下設出口貿易公司事務辦公室，負責處理ETC申請和審查事務；（2）個人、企業或者企業組成的組織可以向DOC提交申請，申請內容應包括申請企業或組織及所有成員企業的基本情況，協議，最近年度財務報告，相關產品或服務詳細的信息資料及其在美國國內銷售和出口情況，對申請準予豁免的出口活動的描述等信息；（3）DOC應當審查并在收到完整的申請后90天內決定是否頒發ETC（特殊情況下且經申請人同意可延長30天，在加速審查的情況下則縮短為45天）；（4）DOC審查期間應與司法部協調并取得其同意，包括與司法部分享信息資源，在裁決前將審查意見提交司法部評論，以及根據司法部評論修改審查意見；（5）DOC應當在《聯邦公報》上公告接受申請和審查結果，并提供ETC豁免內容摘要；（6）對DOC的決定不服者可以要求DOC重新考慮，或者向法院提起訴訟。此外，該法還就信息保密、ETC修改和撤消、司法審查、申請人每年提供年度報告等作出了具體和明確的規定。

根據DOC的解釋，對于出口企業而言，申請并成功獲得ETC至少有以下幾個方面的優勢：（1）任何私人只能針對違反了批準的壟斷協議或行為保證標準提起訴訟，而且原告需要證明DOC和司法部認定相關行為符合法律標準存在錯誤或者證明當下的情況與頒發CTC時發生了變化；（2）規定針對ETC持有者的訴訟時效比普通反壟斷法更短：必須在知道違反法律之日起2年內，或者在行為發生之日起4年內提出反壟斷訴訟；（3）對ETC持有者提出訴訟，要求的賠償僅限于禁止救濟、實際損害、實際損害利息和訴訟成本，而不是一般反壟斷法規定的3倍賠償；（4）ETC持有者在應訴獲得勝訴的情況下可要求原告支付抗辯成本，包括合理的律師費。

對中國的借鑒

根據第十屆全國人大常委會第29次會議8月30日通過的《中華人民共和國反壟斷法》第15條第6款，為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的壟斷協議行為可以不受反壟斷法管轄。這一規定固然為促進對外貿易和維護我國經濟利益而采取壟斷性反競爭行為提供了“特別通行證”，但顯然，這種簡單和原則性的規定不僅不具有可操作性，而且隱藏著法律風險。

筆者認為，應當根據我國法律、經濟和行政體制，參考其他國家尤其是美國的法律與實踐，逐步建立和完善我國對外貿易反壟斷豁免制度。

因為：首先，在經濟全球化和我國“世界工廠”地位日益重要的情況下，我國大量產品在國際市場占據很高的份額，部分生產企業在國內市場更是舉重輕重。由于這種國際和國內市場聯系異常密切，旨在針對出口市場的壟斷協議可能對國內市場競爭和消費者利益產生負面影響。這需要公開、透明和能夠經受市場和利益相關者檢驗的豁免機制。

第二，從一定意義上說，反競爭是有關商協會和部分企業的本能，在目前我國出口企業和大量官方半官方商會、行業協會反壟斷意識不強，在受“出口導向”思維的影響條件下更是如此。建立和規范對外貿易反壟斷豁免制度可以防止部分企業濫用市場“龍頭老大”地位，防止相關商協會利用沒有褪去的行政職權謀取壟斷利益。

第三，《反壟斷法》第15條的規定太抽象，甚至不具有可操作性，這需要制訂《反壟斷法實施細則》，或者由相關主管部門制定對外貿易豁免備案或申請審查規則，建立具體和可操作的信息、審查、批準和監督機制。

第四，建立公開、透明和有管理的對外貿易豁免制度還便于與相關國家和國際組織協商和談判，甚至在一定程度上可以防止在其它國家遭致嚴厲的處罰，最終導致我國出口企業得不償失。

如何建立和完善我國對外貿易反壟斷豁免制度呢？筆者認為，應該從以下幾個方面入手：

首先，應當建立對外貿易壟斷協議或者行為審查備案制度。在這方面，我國可以參考美國的做法，建立進出口壟斷協議登記、審查、批準和監督機制。為此，應制訂細則確定登記和審批程序、審查和批準的實質條件、執行、監督以及違法責任等。此外，筆者認為應當建立信息公開和公眾評議制度，便于利益關系方查閱和了解相關協議，并對其是否對國內市場競爭和消費者帶來負面影響進行評論。

第二，在確立寬容甚至鼓勵和支持出口壟斷協議的同時，應同時嚴格監督和控制此類協議或行為對國內市場經濟的不利影響。一方面，應多方位建立便于出口企業及相關組織簽署出口壟斷協議的機制，盡可能地降低它們的成本和法律風險。另一方面，應建立監督和定期審查機制，防止相關企業或組織濫用壟斷協議或行為，或者通過其他方式影響國內市場競爭，或者影響其競爭對手的出口。

第三，加強國際協調，建立反壟斷合作機制。由于各國反壟斷法幾乎都無一例外地采取利己主義，因此國際沖突不可避免。在目前缺乏全球合作機制的情況下，我國應該積極探求雙邊和區域協調與合作模式。具體的方式可以包括：與潛在可能受影響國政府主管機構及其相關企業、行業協會對話，建立長期和穩定的雙邊甚至區域反壟斷執法機構，建立溝通、協調和磋商機制，為我國企業創造良好的國際環境。在與歐盟、美國等國家和地區紡織品等產品國際貿易爭端中，我國政府已經積累了化解矛盾和謀取雙贏的經驗，這無疑也是值得借鑒和推廣的。

與此同時，我國也要加強反壟斷法的域外適用。對他國企業聯合或壟斷協議對本國可能造成影響的情形根據本國的反壟斷法進行監督和指控，這是各國的通行做法，我國《反壟斷法》也應不例外。美國在這方面的行動力度較大，美國司法部反壟斷局不惜動用情報人員、現場搜查、電子監控（包括竊聽器、圖像監控、隨身設備）以及美國聯邦調查局和其他執法機構使用的其他調查手段和資源來偵查和監督對美國可能造成影響的其他國家的壟斷協議或企業聯合。當然，我們并非主張中國反壟斷的矛頭專指外國企業或組織，也并非借此建立“報復”機制。但無疑，建立和強化有效的反壟斷機制，有利于保護國內市場競爭和維護消費者利益。

(作者單位：上海財經大學法學院）