知識產(chǎn)權海關保護，光處罰不行

對侵權行為的有效制止，

并不主要依靠嚴厲的行政處罰。

1995年7月5日，國務院第179號令正式發(fā)布了《中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例》，并于1995年10月1日起施行。《條例》的頒布實施，標志著我國的知識產(chǎn)權海關保護工作進入了法制化的新階段。

伴隨著我國社會的不斷進步，知識產(chǎn)權海關保護工作也隨之迅速發(fā)展起來，并逐步形成一套適應實踐需要的全新的知識產(chǎn)權海關保護法律體系。在社會發(fā)展推動法律制度成熟的同時，有效的法律制度也往往能促進社會的進步，筆者認為，將調(diào)解制度引入知識產(chǎn)權海關保護法律體系，有助于該法律體系的進一步完善，從而促進社會的和諧與發(fā)展。

值得商榷的作法

依照我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權海關保護制度，海關在依職權采取的保護程序中，有職責在扣留侵權嫌疑貨物之日起30個工作日內(nèi)，對被扣留的侵權嫌疑貨物進行調(diào)查，做出認定，并根據(jù)認定結果對當事人進行處理。而按照《條例》及其他相關法律、法規(guī)、規(guī)章的有關規(guī)定，海關在這一過程中可以做出以下幾種認定：一是認定貨物侵權，海關將沒收有關侵權貨物，并處貨物價值30%以下的罰款；二是認定貨物不侵權，即海關認為當事人有充分證據(jù)證明其貨物未侵犯知識產(chǎn)權權利人的知識產(chǎn)權，那么海關將放行被扣留的侵權嫌疑貨物；三是經(jīng)調(diào)查不能認定有關貨物是否侵犯知識產(chǎn)權，在這種情況下，如果海關在侵權嫌疑貨物被扣留之日起50個工作日內(nèi)，收到人民法院協(xié)助執(zhí)行的通知，則將有關貨物移交給人民法院，反之，則放行。

由此可見，一旦海關依職權啟動知識產(chǎn)權海關保護程序，對侵權嫌疑貨物進行了扣留，那么，原本屬于私權利的知識產(chǎn)權就完全成為了行政執(zhí)法的保護對象，也就是說，此時對知識產(chǎn)權的保護已經(jīng)完全成為了國家的事，權利人對其相關知識產(chǎn)權的利用處置已與該批貨物相脫離。

應當說，國家為打擊侵權行為、促進社會進步，將行政權力引入到知識產(chǎn)權的保護工作中去是符合社會發(fā)展需要的，然而在這一過程中，完全將作為保護對象（即知識產(chǎn)權）擁有者的權利人的意愿排除在外的做法則是值得商榷的。因此，筆者認為有必要將體現(xiàn)權利人與當事人雙方意愿的調(diào)解制度補充到知識產(chǎn)權海關保護制度中來。

解決之道

——知識產(chǎn)權海關保護調(diào)解

知識產(chǎn)權海關保護中的調(diào)解，是指在知識產(chǎn)權海關保護的過程中，知識產(chǎn)權權利人與侵權嫌疑貨物的收發(fā)貨人等，在海關的幫助下，有系統(tǒng)地將關于侵權嫌疑貨物的各類問題孤立出來，進行協(xié)商，達成一種滿足各自需要的一致和解，并以此替代海關行政干預的過程。在私法上，作為糾紛的解決方式，調(diào)解已經(jīng)獲得普遍認同和廣泛應用。調(diào)解是由當事人自主協(xié)商、互諒互讓、真正合意的結果，從而能夠最大程度地滿足當事人的意愿。與司法裁判相比較，調(diào)解具有迅速、徹底解決糾紛，穩(wěn)定法律秩序的社會功能，作為糾紛解決之方式，調(diào)解也有必要適用于知識產(chǎn)權海關保護領域，用來解決有關爭議。

第一，知識產(chǎn)權私權利的性質(zhì)要求在知識產(chǎn)權海關保護的過程中充分尊重權利人的意志。知識產(chǎn)權是一種私權利，私權利通常是指以滿足個人需要為目的的個人權利，它與公權或公權力相對應，具有私人（個人）性質(zhì)，它涵蓋了一切不為法律明文禁止的個人行為。私權利的性質(zhì)決定了權利人可以在法律允許的范圍內(nèi)，自由地使用、處置該項權利，其中也包括了在該權利受到侵犯時選擇救濟方式的自由。而現(xiàn)在的知識產(chǎn)權海關保護模式無疑限制了權利人對自有權利的使用和處置，它使得權利人的救濟方式僅限于對侵權行為的行政處罰，這并不是權利人所有的權利訴求。而當侵權嫌疑貨物被扣留后，權利人甚至無法主動放棄這種救濟方式，這顯然不符合私權利的性質(zhì)。因此，我們需要在知識產(chǎn)權海關保護的過程中，設置一個可以使權利人可以充分依其意愿行使權利的機會，而調(diào)解制度的設置就是一個很好的選擇。

第二，知識產(chǎn)權財產(chǎn)權的屬性要求在知識產(chǎn)權海關保護的過程中盡量降低維護權利的成本。知識產(chǎn)權主要是一種財產(chǎn)權，權利人使用、維護其權利，目的是在于實現(xiàn)其利益的最大化。然而不可否認的是，在我國當前的社會條件下，侵權成本低、維權成本高是一個比較普遍的現(xiàn)象，這一現(xiàn)象嚴重地影響了權利人維權的積極性，從而也助長了違法分子謀取不法利益的行為。因此，盡可能地降低維權成本是政府和權利人共同追求的目標，而調(diào)解制度的引入有利于這一目標的實現(xiàn)。一方面，通過調(diào)解使權利人和當事人解決糾紛，可以使案件的處理程序得以簡化，有關的“調(diào)查”、“認定”、“處罰”、“處置”等執(zhí)法環(huán)節(jié)均可以省略，從而大幅度縮短了辦案時間，既避免了多余倉儲、處置等費用的產(chǎn)生（目前制度下這筆費用是由權利人先行承擔的），同時也節(jié)省了海關相關的行政資源。另一方面，現(xiàn)有的保護模式只能實現(xiàn)對侵權人的處罰，而對權利人維權成本的補償則無法顧及。如果能引入調(diào)解制度，權利人則可以直接向侵權人提出侵權賠償?shù)囊螅黾恿藢崿F(xiàn)其權利的可能性，也避免了可能產(chǎn)生的冗長的訴訟過程，從而實現(xiàn)其利益的最大化。

第三，知識產(chǎn)權可復制性的特點要求在知識產(chǎn)權海關保護的過程中有效設置解決問題的渠道。知識產(chǎn)權的可復制性是指知識產(chǎn)權被利用后，能夠體現(xiàn)在一定產(chǎn)品、作品或其他物品的復制活動上。我們知道，知識產(chǎn)權只有與商品相結合，權利人才能從中獲得更多的利益，而市場經(jīng)濟的發(fā)展和貿(mào)易全球化格局的形成使得這種結合更加的廣泛，一個知名商標可能在全球范圍內(nèi)都有其授權的生產(chǎn)廠家，其授權的產(chǎn)品可達億萬計。然而海關在保護權利人的知識產(chǎn)權不受侵犯的同時，還要考慮到合法貨物的通關速度，因此，按照法律規(guī)定，在依職權保護的過程中，權利人必須在收到海關通知之日起的三個工作日內(nèi)對貨物的知識產(chǎn)權狀況做出判斷，并決定是否申請扣留，要讓權利人在這有限的時間內(nèi)去將在縱橫交叉的授權關系里形成的合法貨物與侵權產(chǎn)品區(qū)分開來，顯然是有一定難度的。因此，在實際操作中，權利人誤將合法貨物當成侵權產(chǎn)品的情況屢有發(fā)生。然而，從制度上講，貨物一旦被扣留，權利人就無法對其申請進行撤回，即使海關最終能夠做出“不侵權”的認定，但這一過程勢必會給權利人和當事人帶來不必要的損失。所以，我們需要引入調(diào)解制度，將其作為解決問題的有效渠道之一：一方面使得權利人通過調(diào)解，進一步了解貨物的知識產(chǎn)權狀況，從而形成更準確的判斷；另一方面，則使權利人能夠借調(diào)解這一渠道撤回自己的錯誤決定，將雙方損失減至最低。

權利人的春天真的來了？

一項法律制度的形成，不僅在于其存在的必要性，還取決于其實施的可行性。應該說，從目前的情況來看，將調(diào)解制度引入知識產(chǎn)權海關保護體系已具備了一定的條件。

第一，調(diào)解制度已存在于現(xiàn)行的知識產(chǎn)權行政保護模式中。對知識產(chǎn)權進行行政保護的并不只有海關一家政府機關，而在其他政府機關開展知識產(chǎn)權保護的過程中，已有采用調(diào)解方式解決爭端的先例。《中華人民共和國商標法》第五十三條規(guī)定：“有本法第五十二條所列侵犯注冊商標專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。當事人對處理決定不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不履行的，工商行政管理部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的工商行政管理部門根據(jù)當事人的請求，可以就侵犯商標專用權的賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。”由此可見，《商標法》充分尊重了權利人的意志，將爭議雙方的平等協(xié)商作為解決糾紛的重要手段，甚至在侵權行為被認定后，工商行政管理部門仍可采取調(diào)解的方式來處理賠償數(shù)額的爭議。而在國外的知識產(chǎn)權海關保護模式中，也有引入調(diào)解制度的先例，例如，荷蘭海關在處理侵犯專利權的案件中，就把調(diào)解作為行政保護的前置程序，要求在進行行政調(diào)查前先由海關對爭議雙方進行調(diào)解，從而盡量避免海關介入專業(yè)性較強的專利糾紛中去。所以，調(diào)解制度在知識產(chǎn)權行政保護的法律體系中已經(jīng)存在，其可行性已被實踐所檢驗。

第二，調(diào)解制度的引入不會降低打擊侵權行為的力度。有人認為調(diào)解制度是以協(xié)商的方式來解決侵權糾紛，與嚴厲的行政處罰相比，其打擊侵權行為的力度明顯偏弱，不利于遏制侵權行為的產(chǎn)生。然而，正如意大利法學家貝卡里亞所說的：“制止犯罪發(fā)生的一個最有效的手段，并不在于刑罰的嚴酷，而在于刑罰的不可避免，重要的是使每一個已為人們所知道的犯罪行為都受到處罰。”所以，對侵權行為的有效制止，并不主要依靠嚴厲的行政處罰。而事實上，調(diào)解制度的引入也并不意味著行政處罰的喪失，對于權利人不愿原諒的侵權行為，海關仍可以按照現(xiàn)有程序進行處理。另外，在當前發(fā)現(xiàn)的侵權案件中，有相當一部分是由于當事人作為進出口代理人對有關的貨物情況不了解所造成的，屬于誤觸法網(wǎng)的類型。對于此類案件，調(diào)解制度足以使當事人吸取教訓，起到打擊侵權行為的效果。

第三，調(diào)解制度的引入不會造成執(zhí)法成本的增加。隨著科學發(fā)展觀的提出，對政府行政成本的控制已經(jīng)引起人們充分的重視，行政成本的多少已成為評判一項制度好壞的重要標準之一，因此，在探討調(diào)解制度可行性的問題時，必須對其行政成本的產(chǎn)生進行估量。應當說，要實行一項法律制度，行政成本的產(chǎn)生不可避免，調(diào)解制度也不例外。然而，調(diào)解制度本身行政成本的產(chǎn)生，并不意味著其增加了實施知識產(chǎn)權海關保護的總成本。我們可以看到，一旦在執(zhí)法過程中啟動了調(diào)解程序，并使爭議雙方通過調(diào)解達成了一致，那么，現(xiàn)有制度中的調(diào)查、認定、處置、處罰等等一系列的執(zhí)法環(huán)節(jié)將被省略，這無疑是從總體上降低了執(zhí)法成本。另外，知識產(chǎn)權的調(diào)查認定是一項技術性較強的工作，由最了解情況的爭議雙方自行協(xié)商解決，而非由海關全權處理，往往能達到更公平、更合理的結果，從而以更低的成本達到更佳的效果，還避免了海關的執(zhí)法風險。所以，將一部分能夠通過調(diào)解方式解決的案件交由爭議雙方自行處理，而不是一味地采用行政干預，有利于海關行政資源的節(jié)約，從而達到行政資源最優(yōu)化分配的目標。

構造和諧知識產(chǎn)權海關保護環(huán)境

通過上述我們可以看到，在我國知識產(chǎn)權海關保護工作迅猛發(fā)展的今天，我們可以，也需要將調(diào)解制度引入到該項工作中去，因此，在依職權保護的模式下筆者認為：

第一，正確處理行政保護與調(diào)解的關系。知識產(chǎn)權海關保護從本質(zhì)上講是通過對侵權行為的打擊來達到維護權利人合法權利的目的法律制度，行政處罰是其發(fā)揮作用的最主要的手段。因此，在引入調(diào)解制度的過程中，不能顛倒行政保護與調(diào)解的主次關系，更不能用調(diào)解來替代原先的保護制度，而應當將其作為一種補充性的、處理特殊情況的途徑來對待。反映到制度上，應有以下幾層涵義：一是將調(diào)解作為選擇性的程序，而非處理案件的必經(jīng)程序；二是嚴格把握啟動調(diào)解程序的條件，應當僅有權利人有權提出調(diào)解，且提出調(diào)解申請后，須經(jīng)海關審核同意方能啟動程序；三是調(diào)解不影響行政保護的實施，行政保護過程中的調(diào)查期限不因調(diào)解而中止，若在期限內(nèi)不能完成調(diào)解，則仍由海關做出認定和處理，其認定和處理的結果不因調(diào)解的實施而改變。

第二，盡量簡化調(diào)解的程序。調(diào)解應當盡量地尊重爭議雙方的意見，同時，也必需盡可能地降低因調(diào)解程序的啟動而產(chǎn)生的執(zhí)法成本，因此，有必要在設計該制度時簡化有關程序、減少行政干預：一是不要過分強調(diào)“事實清楚、分清是非”的民事調(diào)解司法原則，當事人依法達成的調(diào)解協(xié)議，是當事人對自己權利自由處分的結果，海關沒有必要為該結果提供事實認定，也就不需要相應的調(diào)查過程；二是海關應當在調(diào)解中保持中立，僅需保證雙方能有通順的溝通即可，不需為調(diào)解的達成或破裂提供意見，更不能利用自己特殊的地位左右調(diào)解的結果；三是不授予調(diào)解雙方以反悔權，一旦調(diào)解正式達成，海關即應終止行政保護程序，當事人或權利人都不得因反悔而申請繼續(xù)原先的行政保護程序；四是海關不對調(diào)解協(xié)議的實施負責，調(diào)解協(xié)議僅具備民事協(xié)議的性質(zhì)，《海關法》沒有賦予海關保障民事協(xié)議履行的職責，因此，在調(diào)解制度中不應設置調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行程序，而一旦雙方因履約問題產(chǎn)生糾紛，需通過司法途徑予以解決。

知識產(chǎn)權海關保護工作任重而道遠，在該工作中引入調(diào)解制度，符合時代發(fā)展對該項工作提出的新要求。我們應在建設和諧海關、構建和諧社會的目標下，加強對該制度的研究與實踐，促進知識產(chǎn)權海關保護工作的進步與發(fā)展。