法律漏洞的填補與憲法

摘要：由于各種主客觀因素的影響，法律總會存在一些漏洞，從而弱化法律的實施效果；在立法和適用法律中必須盡可能消除、減少或填補法律漏洞。筆者認為。以憲法為指導原則對法律漏洞加以填補是完善法律體系的關鍵，但我們更應認識到直接適用憲法的具體條文以填補法律漏洞并不是明智的選擇。

關鍵詞：法律漏洞；填補；憲法；直接適用

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2008)01－0092－03

一、法律漏洞概述

根據學者楊解君的提法。法律漏洞是指由于各種主客觀原因使法律規定在內容上出現欠缺或不周密，從而造成法律適用困難的法律現象。法律漏洞有下列兩種存在形式：一是由于法律規定不周密或情況發生變化致使某種已納入法律調整領域的事項無相應的具體法律規范，這是一種消極漏洞；二是由于各法律部門間相互照應不夠或相互抵觸而直接導致的對同一法律問題有兩種以上不同的規定情形，可稱其為積極漏洞。當兩個或多個法律部門對同一法律問題有相互抵觸的規定從而構成法律沖突時，如果它們在法律效力上有層次之分，該沖突可能依效力層次得到化解；但也存在發生沖突的法律效力層次相同或不能依照沖突規則解決它們之間的沖突，以致產生一種法律沖突上的漏洞，這種情形，被德國及我國臺灣學者稱之為碰撞漏洞。

紛繁復雜的社會生活。使得任何國家的現行法律無論規定得如何詳盡，也不可能把社會生活中一切可能發生的事件規范得無一遺漏，故法律漏洞的出現是在所難免的。法律一旦存在漏洞，其正確執行和有效實施就會大打折扣，不僅會給執法者在適用法律時帶來困惑，也會給守法者的行為帶來困難。因此，在立法和適用法律中我們必須盡可能消除、減少或填補法律漏洞。最理想的填補法律漏洞的方法。當然是由立法者填補，即立法者在立法時注重立法質量，盡可能充分考慮到可能出現的問題從而減少法律漏洞，并在立法之后注意及時修改、補充或作出必要的解釋。然而，毫無瑕疵的制定法是不存在的。對法律漏洞我們只能盡可能減少而不可能徹底消除和杜絕，因此，司法人員面對法律漏洞時，也必須采用一定措施，如司法解釋、類推適用以解決實際問題，并盡量使司法與法律的意旨相符。

二、憲法在填補法律漏洞中的作用

在面對法律漏洞的填補時，我們不能不提及憲法的作用。憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，它規定了當代中國的最根本的政治、經濟和社會制度。規定了國家的根本任務以及公民的基本權利和義務。憲法是立法和執法的基礎和根據，法律、法規和政府行為都不能與之抵觸。在法的表現形式中，憲法占據最高的法律效力，是其他所有法律、法規的依據；其他所有法律、法規都是憲法的具體化；凡與憲法相抵觸的法律、法規及其他規范性文件均不具有法律效力。

在現代法治國家，憲政制度是法治的精髓及根本保障。法律本身的合法性和合憲性越來越受到人們的關注。因此，在填補法律漏洞的過程中，法律的立、改、廢都應該遵循憲法，無論是法律條文、還是立法活動都應以憲法為指導精神。制定符合憲法的法律是確保立法質量的最基本的要求。同樣，在法律的解釋及類推適用中。合憲性也是其中的根本原則。不論是法律解釋還是類推適用都應該闡明法律的真實內容，盡可能準確地理解立法者的原意，也就是說，應該通過分析某一法律規范與其他法律規范的聯系以及它在整個法律體系和所屬法律部門的地位和作用的系統方法進行。而憲法作為整個法律體系的核心大法，其指導性質不言而喻。

尤其是在解決碰撞漏洞時，憲法的指導原則更為明確。碰撞漏洞并不等同于法律沖突。當法律發生沖突時，如能以沖突規則——效力層次高的法律優于效力層次低的法律(高位階法律優于低位階法律)、特別法優于普通法、新法優于舊法等——予以解決時，則法律沖突可以化解并不構成法律碰撞漏洞：但當法律沖突問題無法以上述沖突規則化解時，就導致了“不可化解的規范矛盾”，從而發生碰撞漏洞。其表現為：對同一問題的不同法律規定具有同等的法律效力，行政機關、司法機關無法同時適用兩種自相沖突的規定。以致給法律的適用帶來困惑。由于我國實行的是多元立法體制。加之立法水平的局限性和客觀現實的復雜性，我國法律中存在的碰撞漏洞極為常見。碰撞漏洞使法律體系出現了矛盾，破壞了法律內在的統一性的要求，使得司法者和守法者無所適從，弱化了法律效力的實現，這就要求司法機關從立法的目的出發去填補法律漏洞。如前所述，憲法在整個法律體系中處于核心地位。其他任何法律、法規都應以憲法為根據，所以根據憲法精神來探究法律體系中某具體法律、法規制定者的立法意圖是解決碰撞漏洞的關鍵。

總之，憲法的指導性原則是判斷法律漏洞填補方法及成果是否“正確”的重要標準。但是，在出現法律漏洞的情形下，能否直接適用憲法條文來對法律進行判決呢?

三、填補法律漏洞的誤區——直接適用憲法條文

山東齊玉苓一案援用憲法對私人之間的權利爭議作了裁判，被稱為“憲法司法化第一案”，由此引發了法律理論界對直接適用憲法條文以填補法律漏洞的問題的關注。為什么2001年8月13日的《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》會如此矚目?原因在于：我國憲法規定的公民基本權利，并非都已在現有的具體法律法規中體現出來。而這些未被具體法律規范予以規定的公民基本權利就屬于法律漏洞的情形；該司法解釋解決了公民的憲法基本權利受到侵犯卻苦無法律可依的局面。憲法在此起了填補法律漏洞的作用。因此，很多人都興奮地視齊玉苓案及該司法解釋為中國憲法司法化的里程碑。人們不僅歡呼著長期被虛置的憲法終于可以在現實訴訟中為民眾所用了，而且還欣喜地認為又找到了一個填補法律漏洞的好方法，即某些為具體的部門法規范所暫時遺漏的公民基本權利可以因直接適用憲法而得以保護了。然而，這種直接引入憲法條文以填補法律漏洞的作法是否妥當呢?

在刑事案件中，因為奉行“罪刑法定”的原則，法官不能根據憲法規范作出有罪判決；但是如果某些刑法規定的犯罪與憲法直接違背的，即出現了法律漏洞的情形。就應該依據憲法精神作無罪處理，其原因是，無罪推定的基本價值取向是保障個體人權。但是，在這種案件中，法官并不能依據憲法規范直接否定該具體規范的法律效力。該規范如何被否決，應當根據不同的憲政制度進行，如，在美國，可以通過違憲審查程序決定。而在中國就只能由有權的立法機關根據憲法對具體法律規范進行修改或廢除。我國憲法第62、67條規定：全國人大監督憲法的實施。全國人大常委會解釋憲法、監督憲法的實施；全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。即在中國，違憲審查權由全國人大及其常委會行使。

至于在行政或民事訴訟中，對某一具體的案件事實，法律沒有明確規定，而法官又不能因此拒絕裁判時，法官可以運用行政法或民法中關于一般原則的規定來解決。而對一般原則的理解，比如對誠實信用原則的理解。就應當遵循憲法規范。我們不否認憲法在填補法律漏洞中舉足輕重的作用，但是依憲治國或者憲法統治。是指國家權力嚴格遵循憲法、受憲法規制。而非憲法直接對全民的統治。最高法院在“憲法第一案”中的司法政策。因折射憲政理想而值得嘉許，然而，其確立的一個憲法司法技術則令人不安。這個技術就是：當憲法規定的公民權利確實受到侵害，而普通法律規范出現缺位或者模糊時，憲法即可直接適用。很多人都認為，在我國立法跟不上社會發展速度的情況下，以憲法規范來填補具體的部門法的漏洞，豈不更有利于保護公民基本權利嗎?乍看之下，似乎確實非常合乎情理，然而事情并非如此簡單。

憲法是否可以直接適用于私人行為是西方憲法理論上的一個久遠且尚未解決的爭議。從世界各國的憲政歷史看，憲法的重要功能是限制國家的權力，規定國家義務。禁止某些國家行為，并同時規定了公民的根本權利，使公民可以通過法律對抗國家的暴力；即憲法是保護公民基本權利免受國家權力侵害的根本法律。換言之，憲法是規定政府主要機構的組成、權力和運作方式的規則以及政府機構與公民之間關系的基礎法律，是規定公民與政府之間的關系，而不是公民個人相互之間的關系。從憲法的基本內容上看。盡管作為國家根本法的憲法涉及國家生活中的各個方面。但其基本內容仍然可分為兩大塊，即國家權力的正確行使和公民權利的有效保障，而這兩大塊之間具有一種互動的關系。憲法對公民基本權利的規范，旨在保障個人免受國家權力濫用的侵害。其相對的義務規定針對的是國家而非個人。依照上述憲政理論，憲法基本權利規范，只是關乎國家權力的行使，對私人之間，無任何效力可言。因此，即使也有不少學者基于現實社會中個人權利受到其他強力團體或個人壓制的現象較為嚴重，私法領域中不可避免地會出現法律漏洞現象的理由而主張部分憲法基本權利應有直接的私法適用性，但考察各國憲法制度的歷史，占壓倒性優勢的觀點是認為憲法不宜在私法中直接適用。

中國是成文法國家，憲法理論深受理性主義傳統影響，認為憲法是至高的理性，至上的權威。有觀點因此認為憲法不僅包括公法規范，也包括私法規范，可以直接適用于一切法律領域，所以，當普通法領域存在法律漏洞時。司法機構當然也可以直接適用憲法條文。筆者認為這種說法值得商榷。憲法是國家的根本大法，并不代表憲法可以包羅萬法。首先，雖然憲法的某些條文出現了社會組織、個人等字樣，貌似涉及了個人、私法的領域，但這些關于公民基本權利保障的憲法條款，是針對國家權力的行使而言的，并且公民權利的有效保障必須依賴于國家權力的正確行使。憲法中雖然規定了對公民權利的保護，但這是相對于國家行為而言的。憲法是根本性大法，其制定意味著人民代表大會及各級人民政府、法院在行使人民賦予的有限權力時，必須履行保障人民的基本權利，給社會創造安全、自由、平等以及福祉等等的義務。如憲法第50條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。即是憲法為立法部門明確了這樣一個任務：各部門法對于法律主體的自由和權利的設定，應以不損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利為限。而各級政府執法、法院司法也必須依照符合憲法規定的部門法律規范以達到保護公民權益的目的。其次，在憲法中雖然也有權利義務關系，但憲法中規定的國家的權利、義務與個人的權利、義務是截然不同的。國家承擔著保障公民權利的義務。這是一種絕對義務，而就這點而言，個人享受的是一種接受保護的絕對的權利。與之相異的是，在私法領域中，個人的權利、義務都是相對的。如果將憲法規范引入其中，則必須使其中一方承擔國家義務。即：若原告引用憲法條文。則意味著被告要承擔絕對的國家義務，即被告必須承擔保護原告的絕對權利的絕對義務，也就是剝奪了其對原告的權利。對被告而言，這顯然是不公平的。而若讓被告也享受接受保護的絕對權利，那就形成了同一個訴訟中的兩個絕對權利的相互沖突。而使義務無承擔者，則糾紛也就無從解決。再次，憲法基本權利乃是針對國家權力而產生的，雖然，法院在各部門法領域的審判也是一種國家行為，也要受憲法基本權利規范的約束，但是這種約束應為間接約束：憲法中公民基本權利的規定對私人行為的效力，也可以間接地通過其他部門法實施，但應以其他部門法中的概括條款(如公序良俗、公平正義等)作為保護憲法基本權利的媒介。只有在個人與國家對抗的時候，方可直接適用憲法規范，而在個人與個人之間的訴訟中，憲法規范只應間接而非直接適用。在私法領域。需要解決的是個人利益與個人利益的對抗。而憲法規范的是憲政關系。據盧梭言：這是一種“全體對全體的比率”關系。即作為整體的國家利益與作為整體的民眾利益的關系，即使具體到個案，憲法的適用也只能是在代表國家行使權力的機構與個人間的對抗。其法律效果及于全體公民。這也不同于行政訴訟，行政訴訟僅是具體行政機關與個人之間的利益對抗，其法律效果限于具體行政機關與具體個人。最后要指出的是，憲法只是起指導作用的根本大法。其條文全部屬于原則性的規定。因此。針對公民的個人權利，憲法雖有授權性規范，也有禁止性的規范。但是并沒有任何針對個人的責任條款，即只有國家或國家機關方可成為違憲責任的主體，而個人既使主張其他普通公民侵犯了其合法權益，也不能根據憲法條文要求其承擔責任，此時，法院可以依據私法的責任條款判決侵犯他人權益的公民承擔責任。如在齊玉苓一案中，被告承擔的即是民事責任。即使退一步說，中國未曾頒布《中華人民共和國教育法》，既然法院可以判決被告承擔民事責任，難道法院就不能一開始就根據憲法的精神適用民法的原則性條款嗎?在齊玉苓案中。直接適用憲法條文卻又轉而適用私法的責任條款的判決總是顯得有些不倫不類!憲法基本權利的確是私法正義的源泉，但不能就此以為民事糾紛可以隨時訴諸憲法基本權利，動輒將其作為“請求權基礎”。

憲法是萬法之源，可是憲法不能取代其他的部門法，否則，除了憲法之外就無需再制定任何法律了，只以一部憲法為準，既少了眾多繁瑣的立法過程。節省經濟成本，還可避免各種法律規范之間的漏洞而引致的尷尬，豈不干脆利落?憲法是私法的憲政基礎，筆者不否認憲法在填補私法漏洞中的指導、原則作用，但憲法條文并不適合直接用于填補私法漏洞，換言之，我們不可以將憲法條文作為私法的替代物來直接適用。

四、結語

對于齊玉苓個人而言，無論是直接適用憲法，還是根據憲法精神將受教育權解釋為民法上權利，在其獲得的救濟上不會有什么差異。但是，這兩種不同的填補法律漏洞的方法，或者說適用憲法的技術，其出發點和后果是截然不同的。法院在訴訟中，直接適用憲法條文裁判案件以彌補法律漏洞，未免有點本末倒置，并不是憲政意義上的憲法司法化，如此做法非但不能充分發揮憲法的作用，反而會削弱憲法制約國家機構的核心功能，沖淡公民基本權利對抗國家權力的色彩。從而可能形成更為嚴重的憲法領域內的法律漏洞。

憲政的核心是政府權力的運行必須接受憲法的規范和限制。在我們朝著法治，朝著憲政的方向努力邁進的時候，我們應該明確憲法的功能定位：制定憲法主要是為了規范國家權力運行，國家權力的規范運行是憲法另一重要功能——保護公民民事權益的任務完成的前提條件，而這兩種功能的實現依靠的是憲法在法律體系上的總體性指導。在存在法律漏洞的情況下，法官直接引用憲法有關條款對公民的基本權利提供司法保護或對公民受侵害的基本權利給予司法救濟，雖然可以解一時之困，但這在制定法制度下只具有短期的、權宜的意義，不能將其作為保障社會長治久安的穩固制度予以考慮和設計；其給整個法律體系所帶來的負面作用反而更應受到關注，即憲法強行進入其他部門法所調整的領域，尤其是私法領域，只會誤導公眾的視線，使憲法的權威性大打折扣。這就如同不用金塊去買建筑用材，而是拿金塊做磚瓦，雖然結實也能用，只是白白糟蹋了大好的金塊。是直接判決被告侵犯原告的憲法權利。從而判令被告承擔法律責任?還是依據憲法精神擴張解釋其他部門法律，從而使憲法上的權利轉化為其他部門法上的權利，再認定被告行為構成侵權，判令被告承擔法律責任?這兩種填補法律漏洞的方式在判決結果上雖然可能是一致的，但其體現了不同的憲政理念。后一種處理方式側重于尊重憲法權威，強調了憲法的至上性原則。

總之，雖然法律漏洞的存在不可避免，我們仍應重視法律體系的完善；以憲法為指導原則，對法律漏洞加以填補是完善法律體系的關鍵。然而。直接適用憲法條文來填補其他部門法律領域的法律漏洞是不明智的，在向法治國家邁進的中國，只有將憲法定位于規范國家與公民之間關系的法律并作為維護公民權益的其他部門法律的權威原則，才能更有利于憲法發揮其最大的作用，并促成整個法律體系的完善。

責任編輯 楊小民