鋼絲繩上的舞蹈

摘要：“以本意闡釋為原則，以反本意闡釋為例外”的個性化裁判模式是完美詮釋“法學家”與“精英法官”兩種角色的理查德·A·波斯納游刃有余地獨舞在規(guī)則邊緣的保險繩。兼具規(guī)模化、體系化與現(xiàn)代化特質的裁判活動要求職業(yè)法官妥善權衡“守舊”與“激進”，通過慣性常態(tài)裁決支撐公正天平的橫梁，通過偶納超常裁決打造正義利劍的鞘柄，促進司法改革順利、穩(wěn)健且最少阻力地達致預期目標。

關鍵詞：波斯納；常態(tài)裁決；超常裁決；本意闡釋；反本意闡釋

中圖分類號：D916 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2008)01－0104－03

“我們常教導法科新生——學法志在革新，卻一致公認，守舊是司法要旨。魚與熊掌，何以得兼?”

“法律給人們安全感和可靠感并使其不致在未來處于不祥的黑暗之中”，司法穩(wěn)定與可預期是保障裁決效力、維護審判權威且降低訴訟成本的關鍵。主審法官應在嚴格遵循普適成文規(guī)定的基礎上積極參鑒先例，對絕大多數(shù)簡單案件作出有限裁量之常態(tài)裁決。掌握自由裁量權的職業(yè)法官責在闡釋和界定法律的真正含義并在具體案件中妥善表達，“相似案件得到相似裁判是司法公正的集中體現(xiàn)。革新是法官的使命，守舊更是法官的生命”。滯后與保守亦為法之固質，待決個案千差萬別，紙面規(guī)定不足以囊括殊別要素，在某些特殊情境中刻板循規(guī)嚴重損害社會公平與實體正義。“法律應該是穩(wěn)定的，但不能停止不前”，理想型法官審理疑難案件時必須審慎地聽取雙方舉證與辯論、靈活地游走在規(guī)則邊緣。依照最符合現(xiàn)實需要與社會發(fā)展方向的理論作出相對公平公正且獲得大多數(shù)人認可之超常裁決，實現(xiàn)社會正義并推動法制現(xiàn)代化進程。“嚴守規(guī)則”與“適時造法”皆為法官本分。法律帝國的王侯們深陷“守舊”與“革新”之爭。在一切疑難案件中權衡再三卻往往難下定論。

2007年被評為全美“雙優(yōu)法律人”日的聯(lián)邦第七巡回上訴法院首席法官理查德·A·波斯納(Richard A Posner)不僅是享譽全球的經(jīng)濟分析法學派權威，亦是舉世聞名的優(yōu)秀法官，“波斯納是杰出的法學家。我從其非凡的法律經(jīng)濟學著述與彼此多年來對法律事項經(jīng)濟分析的探討中了解其精深理論……而今我意識到他在司法領域亦有重大貢獻，是全美最著名的上訴法官之一”。2007年初夏。全美略有影響的法科理論與實務組織(如聯(lián)邦最高法院、哈佛法學院、耶魯法學院、各大法律評論期刊及權威法科雜志)皆大費筆墨地關注同一焦點——“任職20年的波斯納法官個性化裁判模式對泛美司法改革的巨大推動作用”。“法學研究與司法裁判同為推進法律改革的核心力量……學者更注重遠處，法官不僅要注重遠處。更不能忘記腳下的荊棘。”

值我國學者型法官機制構建始期之際，深入解構這位成功地獨舞在司法裁判的鋼絲繩上、完美詮釋“法學家”與“精英法官”兩種角色之權威人士的個性化裁判模式，以供域內職業(yè)法官群體及其他法科人士參鑒。

一、本意闡釋——公平橫梁

波斯納是著名的主張法律革新的激進學者。“在處理法理學問題上，我的精神是威廉·巴特勒·葉芝為自己所作墓志銘的精神：‘對生命，對死亡，投上冷冷的一眼。騎馬者，向前!”’他極力突破傳統(tǒng)法學內生態(tài)研究模式，將經(jīng)濟學基本原理與主要方法引入所有法域，撰文建議采用市場拍賣方式收養(yǎng)兒童、嚴格執(zhí)行替身孕母合同、分析災難性恐怖主義風險并解構國家安全法，相繼出版一系列有關情報機構最優(yōu)設計的書籍，“改變公認觀點、產(chǎn)生關于重大社會現(xiàn)象的多樣性可預測假設并最終充實我們關于這個世界的知識寶庫”。

美國前總統(tǒng)里根當初提名波斯納出任聯(lián)邦第七巡回上訴法院法官的重要理由是其反對政府規(guī)制與干預的激進立場。社會各界也堅信這位言辭犀利的著名法律學者將成為司法界敢于突破傳統(tǒng)的別樣風景。波斯納法官卻嚴厲指責聯(lián)邦最高法院肆意妄為地處理違憲訴訟、尖銳批判肯尼迪法官混淆道德與法律，長期堅持嚴謹、科學且節(jié)制的裁判態(tài)度。對包括涉其學術主張在內幾乎全部案件進行“守舊”的本意闡釋，曾引起巨大轟動的斯托克伯格案即為范例。身患糖尿病的斯托克伯格是印第安那州特雷霍特聯(lián)邦監(jiān)獄獄警，某日發(fā)病并經(jīng)監(jiān)獄助理醫(yī)師簡單救治后獨自駕車回家，不幸撞上大樹身亡。其家人提出監(jiān)獄不阻止其如酒后駕車般的瘋狂行為嚴重違反法定救助義務。依照美國統(tǒng)一侵權責任法明文規(guī)定。行為人僅承擔特定情境下救助非己傷害受困人的有限救助責任。波斯納對此一貫持反對意見，“倘若我們能將所有人集中起來，他們必然一致要求任何人在自身無危險或大量時間耗費的情況下警告或解救受困者”。該案本是其運用自持前因責任理論寬泛解釋先例以突破傳統(tǒng)、鑄造新法的契機，波斯納卻出人意料地在法官意見里大量列舉反向先例駁回原告訴訟請求。他清醒地認識到“該州法律或判例未有任何要求具有特殊前因關系者承擔救助責任的蛛絲馬跡。社會上亦缺乏此類呼聲”，尚不具備創(chuàng)設新法的充分條件。盲目的超常裁決將使無法預料處理結果的當事人深感無助且嚴重損害法律權威。職業(yè)法官是正義女神在俗世的代盲人，司法公正在絕大多數(shù)情況下意味著相似案件應得相似裁判。精英法官處理案件時必須極度自制、慎之又慎地支撐公正天枰上本意闡釋之橫梁。

二、反本意闡釋——正義劍鞘

“好的法律提供的不只是程序正義。它應該既強有力又公平：應該有助于界定公眾利益并致力于達到實體正義”，法律固有的滯后與保守缺陷使其僅具有普適性。不能完美地處理各類糾紛。“法言編織立法目標……法官們應當認識到闡釋核心是‘清楚明確’的論調非常膚淺，法律不足以解決一切特殊情況”。手持正義之劍的職業(yè)法官在嚴守本意闡釋原則之余，基于對特殊疑難案件殊別情境的充分調查與相關成文或不成文規(guī)則與先例革新必要性之論證，務必有理有據(jù)地作出極少量創(chuàng)新的反本意闡釋性超常裁決。

現(xiàn)代司法制度的核心是公平與正義，本意闡釋是前者之橫梁，任何人可從穩(wěn)定且一致的先例中較為精確地推測違法行為之后果，切實成就“可見公平”；反本意闡釋是后者之劍鞘，任何人不得從其違法行為中受益，職業(yè)法官通過精確的自由裁量，保證罪與罰的相適性，實現(xiàn)個別正義。反本義闡釋的主要形式有想象重構與實用主義。前者通過合理想象重構當初立法目的，后者依據(jù)現(xiàn)實需要靈活闡釋法律內容。波斯納冷靜、自制地借助深厚的理論功底，緊扣時代脈搏，根據(jù)個案特殊情境，形成分別適用兩種反本意闡釋的個性化裁判模式。其在弗里德里希訴芝加哥政府案中要求利用一切資源與手段重構議會立法時希望司法機構完成之使命；在美利堅政府訴馬歇爾案中卻要求按照現(xiàn)實司法目的裁決。縱觀波斯納數(shù)十年職業(yè)法官活動。寥寥無幾的激進裁決皆影響深遠。在審理美國國際電話電報公司案時，叫也別出心裁地引用自持比較管理優(yōu)勢論論證采用罪行發(fā)生地法之法律選擇規(guī)則的合理性與可行性，引起巨大反響；在Aimster版權責任案中，他謹慎地有限適用間接責任理論，說明軟件刻錄者、發(fā)行者等亦應承擔盜版責任，邁出了構建先進的實質主要過錯人承擔責任機制的第一步；在處理美國聯(lián)合航空集團案時，他重新闡釋收購抗辯、有理有據(jù)地駁斥先例通說并為嗣后修改之《特拉華州合同法》完全采納。

游走在規(guī)則邊緣的波斯納法官憑借過人智慧與驚人自制。審慎援引相關法律或先例。有理有據(jù)地論證常態(tài)裁決有效、合法且符合社會普遍道德標準的充分理由，不為私人情緒、價值選擇或學術主張及來自外界的任何干擾左右。堅定地支撐著公正天平上本意闡釋之橫梁；又在偶遇社會因素、案情因素及其他因素適宜的疑難案件時，毫不猶豫地進行反本意闡釋、作出與學界通說和聯(lián)邦最高法院判例大相徑庭之超常裁決，實現(xiàn)真正的個別正義。

三、波斯納裁判模式對我國學者型法官機制構建的啟示

正如愛德華.S.考文所言，“法官乃會說話的法律”。或多或少的自由裁量權使其職務行為意義重大。務須建立高素質精英隊伍。長期從事理論研究的法律學者們觀察力敏銳、理解力超群、邏輯分析能力較強，能夠準確把握立法意圖與法條精神并以簡潔、嚴謹而犀利的法言法語精準表述，在常態(tài)裁決與超常裁決間權衡的能力與說服力遠勝其他法官。“法官是體現(xiàn)社會公平正義的最終裁判者……從法學教授中選任法官。有著實際創(chuàng)新意義”。

我國正逐步完善以高素質的精英法官為主體的具有中國特色的職業(yè)法官機制，通過嚴格考核從具有深厚法學理論基礎的優(yōu)秀人才中選拔精英并設立法官培訓基地，大力加強對法官職業(yè)修養(yǎng)、職業(yè)道德及職業(yè)知識和技能的培訓。構建具有中國特色的學者型法官機制逐漸成為推進法官職業(yè)化建設的核心舉措，眾多“為法治、憲政鼓與呼的法學家”紛紛涉足司法，力求成為“不惟上不惟權只惟法”的社會正義最后防線的守護者。批判性思維模式與激進改良精神既是其“倚公正、促新法”的助力。又可能成為違法操作、肆意裁判的推手，在某種程度上影響司法活動的嚴肅性、權威性與可預期性。睿智的學者型法官如何更好地游走在規(guī)則邊緣、充分發(fā)揮理論優(yōu)勢、以最小社會反彈與革新代價穩(wěn)步推進司法現(xiàn)代化、完善保障個別正義的綠色通道是亟待解決之難題。

批判性解構全球最優(yōu)秀的學者型法官代表波斯納“以本意闡釋為原則，以反本意闡釋為例外”的個性化裁判模式。顯見謙虛、謹慎且嚴守法官本分的風格，開放、智慧且公正無私的稟賦，超強的邏輯分析能力與忠于理性且避免“結果導向裁決”的態(tài)度及緊握每一次革新機遇作出超常裁決的睿智與勇氣。游走在規(guī)則邊緣的精英法官舞蹈在司法裁判的鋼絲繩上必須充分發(fā)揮精通法學理論、鉆研法律內容并敏銳把握司法改革發(fā)展方向之天然優(yōu)勢，正確解讀法律法規(guī)內容、穩(wěn)妥且節(jié)制地適用自由裁量權，撇棄在審理疑難案件時皆不遺余力地突破法律與先例預設框架，力求尋找糾紛“惟一正解”、實現(xiàn)個案絕對正義的極端做法，發(fā)展保持案際一致和關注裁判社會效應的態(tài)度，形成維護訴訟效率與司法權威的優(yōu)良傳統(tǒng)，亦注重通過法定界域內的自主選擇推動法制革新、實現(xiàn)社會正義。

責任編輯 李萍