保安處分之合理性思辨

摘要：保安處分是當(dāng)代非常重要的一項(xiàng)刑法制度。刑事政策是指國家基于預(yù)防、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實(shí)現(xiàn)正義的目的而制定并實(shí)施的準(zhǔn)則、策略、方針、計(jì)劃以及具體措施的總稱。保安處分具有認(rèn)識(shí)論、價(jià)值論、法治論和目的論等方面的刑事政策意義上的合理性。

關(guān)鍵詞：保安處分；刑事政策；合理性

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004－0544(2008)01－0110－03

保安處分(Measure of Safety)，作為近現(xiàn)代刑法理論和各國立法實(shí)踐的重要制度元素。在西方刑事法制中占有重要的地位、發(fā)揮著重要的作用，也是各國刑事政策中的重要組成部分。然而，目前，我國學(xué)者對(duì)保安處分諸問題爭議不斷，本文擬從刑事政策的角度對(duì)保安處分在刑事政策上的意義做以粗淺的分析，意圖為這一問題的研究貢獻(xiàn)綿薄之力。

一、對(duì)保安處分的一般理解

對(duì)保安處分的理解存在理論與實(shí)踐上的差異。首先應(yīng)當(dāng)明確的是，保安處分(Measure of Safety)作為刑法理論上的概念，稱謂較為一致，即保安處分；而作為一項(xiàng)法律制度，其稱謂則各個(gè)國家及地區(qū)不盡相同。有的國家稱之為“保安處分”，如意大利、瑞士；有的國家稱之為“保安措施”，如羅馬尼亞、巴西等國；有的稱“改善及保安處分”，如前聯(lián)邦德國；有的國家則無概括性的稱謂，而是將具體的保安處分措施合稱為“醫(yī)療性和教育性的強(qiáng)制方法”，如前蘇聯(lián)和蒙古；奧地利則合稱為“收容處之收容與剝奪自由之預(yù)防處分”。

按照理論界通行的考察方法。保安處分的概念有最廣義、狹義和最狹義之別。最廣義的保安處分，是指為了維護(hù)社會(huì)治安，對(duì)一切被認(rèn)為有害的特定的人或物所采取的刑事司法處分或行政處分。狹義的保安處分，是指其中對(duì)人的保安處分。即對(duì)具有實(shí)施犯罪或其他類似的反社會(huì)行為的特殊危險(xiǎn)性之人，出于阻止該危險(xiǎn)，預(yù)防對(duì)社會(huì)秩序的危害之目的而施加的處分。這種意義的保安處分又可區(qū)分為二：一是指為維護(hù)社會(huì)秩序而直接以防衛(wèi)社會(huì)為主要目的之保安處分：二是指以改善有危險(xiǎn)性格的人為主要目的之保安處分。其中，前者系最狹義的保安處分，后者又稱為改善處分。

學(xué)術(shù)界一般將三種概念加以通約，取狹義解釋，即系著眼于行為人所具有的危險(xiǎn)性格。為了維護(hù)社會(huì)治安，同時(shí)以改善行為人為目的而施予的一種國家處分。保安處分是國家基于維護(hù)法律秩序之必要及滿足社會(huì)大眾之保安需求，對(duì)于特定的具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為人，替代或補(bǔ)充刑罰適用的，以矯治、感化、醫(yī)療、禁戒等手段進(jìn)行的具有司法處分性質(zhì)的各種保安措施的總稱。我們認(rèn)為。如此理解既符合保安處分自身的特點(diǎn)，也為我國保安措施的未來發(fā)展指明了方向。

二、刑事政策之簡要解讀

(一)刑事政策的合理界定

刑事政策這一術(shù)語，首先是在1800年左右。由德國的刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈在其著作中使用的。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為刑事政策是“立法國家的智慧”，但沒有下過定義，這個(gè)概念的內(nèi)容則歷來根據(jù)論者的不同而存在廣義和狹義的區(qū)別。基于費(fèi)爾巴哈提出的刑事政策概念，人們對(duì)該概念的基本理解其實(shí)有兩種情況，一種是古典的刑事政策，即單一的刑事懲罰政策。另一種是現(xiàn)代的科學(xué)的刑事政策。當(dāng)然。在這兩種基本理解之上，或可衍生出介于兩者之間的其他一些理解，但那不過是兩種基本理解的變體或者折中。對(duì)刑事政策的上述兩種基本理解，在形成順序上一先一后，在內(nèi)容上一窄一寬，這種一先一后、一窄一寬的格局，是在特定的歷史進(jìn)程中形成的，反映了刑事政策觀念以及刑事政策科學(xué)發(fā)展演進(jìn)的歷史過程的階段性。尤需注意的是。對(duì)刑事政策的上述兩種基本理解，代表著兩種不同的刑事政策觀念。

刑事政策的形成根據(jù)于社會(huì)的犯罪態(tài)勢，又引導(dǎo)刑法的制定和實(shí)施，這樣刑法便可有效懲治犯罪。刑事政策實(shí)際就是刑事政治，即首先在政治層面上考量如何應(yīng)對(duì)犯罪。任何朝代，任何國家的刑法其背后均有一定的刑事政策相支撐，盡管在近代之前尚無刑事政策這個(gè)術(shù)語。從長遠(yuǎn)來看，刑事政策在價(jià)值上有良性和非良性之別。良性刑事政策的核心思想是合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)(馬克·安塞爾)，既符合犯罪規(guī)律(犯罪控制與犯罪原因變化的內(nèi)在關(guān)系)，又反映政治文明(政治民主、權(quán)利監(jiān)督、社會(huì)正義、人道主義)。

因此，有犯罪學(xué)家指出，現(xiàn)代科學(xué)的刑事政策是建立在對(duì)犯罪現(xiàn)象科學(xué)認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上的關(guān)于犯罪的處理與預(yù)防的價(jià)值、策略與手段的總和。我們認(rèn)為，對(duì)刑事政策的理解應(yīng)當(dāng)考慮刑法的現(xiàn)代化、刑事政策的現(xiàn)代化發(fā)展趨勢和要求。使應(yīng)對(duì)犯罪的反應(yīng)方式更加靈活、有效。

(二)刑事政策的目的闡釋

1、刑事政策的直接目的——預(yù)防和控制犯罪。如上所述，刑事政策的核心是預(yù)防和控制犯罪，這里的犯罪預(yù)防，從刑事政策的立意看，應(yīng)該包括兩個(gè)方面：第一，對(duì)未然犯罪的預(yù)防，應(yīng)是國家防患于未然，在犯罪尚未發(fā)生之前所采取的一系列方法和策略。第二，對(duì)已然犯罪的預(yù)防。它是在犯罪行為業(yè)已發(fā)生之后。國家通過行使刑罰權(quán)對(duì)犯罪進(jìn)行懲罰和教育改造。以達(dá)到預(yù)防犯罪目的的活動(dòng)。刑罰是國家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和嚴(yán)厲譴責(zé)，它以剝奪犯罪人的某些權(quán)益為內(nèi)容，因此適用刑罰必然給犯罪分子帶來痛苦，承受刑罰意味著接受懲罰，懲罰的功能是抑制犯罪意念，實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。懲罰是刑罰的固有屬性。也是刑法的基本功能之一，而且刑罰功能是一種客觀存在。在刑罰一體論張揚(yáng)的時(shí)代，懲罰犯罪也是刑事政策的題中之義。

2、刑事政策的終極目的——維護(hù)社會(huì)秩序。著名犯罪學(xué)家刑事人類學(xué)派代表人龍勃羅梭提出，維護(hù)社會(huì)生存條件的需要是刑罰賴以存在的根據(jù)。犯罪社會(huì)學(xué)派代表人菲利雖然承認(rèn)對(duì)罪犯的改造是刑罰的一種值得目的，但是他將其貶低至次要地位，而頭等重要的是保護(hù)社會(huì)不受犯罪侵犯。安塞爾將社會(huì)防衛(wèi)概括為“社會(huì)如果要生存，它必須通過鎮(zhèn)壓犯罪與矯治犯罪而保護(hù)自身。”李斯特甚至認(rèn)為。最好的社會(huì)政策比最好的刑罰還要有實(shí)效。刑法亦或刑罰發(fā)展的歷史表明了每一個(gè)掌權(quán)者都明確認(rèn)識(shí)到維護(hù)社會(huì)秩序、鞏固政權(quán)就必須有效遏制犯罪、預(yù)防犯罪，因?yàn)榉缸锸且环N嚴(yán)重的威脅既定社會(huì)生存條件的現(xiàn)象存在。而刑事政策就是國家為了有效地預(yù)防犯罪，根據(jù)犯罪的綜合情況。制定的用以維護(hù)社會(huì)秩序的一切刑罰方法和策略。

三、保安處分之合理性思辨

(一)認(rèn)識(shí)論上的合理性

在保安處分制度下，刑事政策的視角轉(zhuǎn)向了阻止犯罪人再犯罪，由行為轉(zhuǎn)向了行為人。作為存在于各種社會(huì)關(guān)系的主體的人，其思想意識(shí)，人生觀念乃至具有綜合性概念的反映的內(nèi)心世界的人格的形成，除了受人自身的生理或生物因素影響外，也與社會(huì)因素的影響密不可分，其中既包括現(xiàn)實(shí)性的社會(huì)因素還包括歷史性的社會(huì)因素。人的不良思想意識(shí)。不健康的人格不是一成不變的。而是可以通過外界的正面影響得以矯正與改造。馬克思主義也認(rèn)為，“人的思想既不是天生的，也不是頭腦里固有的，而是來自社會(huì)實(shí)踐。正是在這個(gè)意義上，我們認(rèn)為人是可以改造的。這一點(diǎn)。也得到了生物學(xué)的確鑿證明。”

現(xiàn)當(dāng)代保安處分正是建立在對(duì)行為人的可矯正性的認(rèn)識(shí)之上，注重對(duì)行為人的改善，促使其向著社會(huì)的復(fù)歸。人類對(duì)自身信心的增強(qiáng)和對(duì)人主體地位的日益重視，使得保安處分認(rèn)為人是可以改善的，從而使其矯正行為人的觀點(diǎn)具有了科學(xué)依據(jù)和認(rèn)識(shí)論上的合理性。在認(rèn)識(shí)論上，保安處分以行為人的人身危險(xiǎn)性具有可預(yù)測與判斷性為其賴以存在的前提。這也正是對(duì)作為社會(huì)主體的人對(duì)客觀存在的犯罪規(guī)律性的可認(rèn)識(shí)性以及對(duì)犯罪的可控性的一種揭示，誠然，人身危險(xiǎn)性是一種可能性而非必然性。因而使人不易把握，但是人身危險(xiǎn)性的客觀存在事實(shí)卻是無法視而不見的。并且根據(jù)制約犯罪的社會(huì)、生理和心理等因素，估計(jì)和推斷犯罪個(gè)體在釋放后是否重新危害社會(huì)的可能，具有現(xiàn)實(shí)可能性，理論上，已有犯罪生物學(xué)派系統(tǒng)和犯罪社會(huì)學(xué)派系統(tǒng)等再犯預(yù)測理論。保安處分基于對(duì)行為人的正確認(rèn)識(shí)，對(duì)人的思想與人格具有可塑性的正確認(rèn)識(shí)，對(duì)人身危險(xiǎn)性可預(yù)測、可判斷的正確認(rèn)識(shí)，以及對(duì)人類自身的自信心的肯定，其改善矯正行為人的觀念無疑具有合理性和科學(xué)性，與刑事政策對(duì)理性和科學(xué)性的要求一致。認(rèn)識(shí)上的正確性、合理性是有效預(yù)防犯罪和保障自由與人權(quán)的根本前提，是提出合理有效的刑事政策的前提條件。保安處分在認(rèn)識(shí)論上的合理性本身就是對(duì)人權(quán)的肯定，是刑事政策人道性與合理性的體現(xiàn)。

(二)價(jià)值論上的合理性

“刑事政策的根本目的是為了保障自由與人權(quán)、保護(hù)秩序與安全、實(shí)現(xiàn)公平與正義。自由與人權(quán)、秩序與安全、公平與正義是刑事政策的根本目的，也是刑事政策的根本的價(jià)值目標(biāo)。預(yù)防犯罪、控制犯罪的直接目的，如果不是為了保障自由與人權(quán)、保護(hù)秩序與安全、實(shí)現(xiàn)公平與正義，就失去了存在的合理根據(jù)。”

保安處分以改善行為人和保衛(wèi)社會(huì)為基點(diǎn)，亦具有刑事政策價(jià)值上的合理性：首先，保安處分以改善行為人，防衛(wèi)社會(huì)為目的。根據(jù)受處置人的改善情況。行為人的人身危險(xiǎn)性消除的具體情形，判斷其危害社會(huì)的可能性的大小。進(jìn)而確定其保安措施的長短，只有當(dāng)人身危險(xiǎn)性消除了。不致再危害社會(huì)生存才予以解除，從而使得其維護(hù)社會(huì)秩序的目的得以實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)刑事政策的秩序價(jià)值。其次，保安處分措施的適用是以對(duì)行為人的科學(xué)分類，分別“對(duì)癥下藥”的，其價(jià)值在于保證一般正義的前提下，最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義。正義是法的最高價(jià)值，是法的靈魂，正義應(yīng)當(dāng)是一般正義與個(gè)別正義的有機(jī)統(tǒng)一。不能保證個(gè)別正義的正義，是不正義的，至少是不完全的正義。因而是不可取的，是應(yīng)當(dāng)盡量避免的。第三，根據(jù)正義的內(nèi)在要求，制度的適用應(yīng)是針對(duì)所有相同情況的人和事相同的原則，否則就是不公正的。保安處分的適用對(duì)象具有廣泛性，同時(shí)亦具有普遍性，針對(duì)的是不確定的所有人，各國立法中對(duì)其適用原則和實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)都有明確的規(guī)定。對(duì)潛在的任何人均無一例外的適用，完全符合公正的要求。第四，作為刑罰的必要補(bǔ)充且不可替代的保安處分制度，在適用時(shí)同樣在某種程度上是對(duì)行為人一定權(quán)利和自由的限制或剝奪。但是，這種剝奪如果是依法進(jìn)行，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)自由與人權(quán)的侵害。因?yàn)椋魏巫杂啥既菀诪樗翢o忌憚的個(gè)人和群體所濫用，因此。為了社會(huì)福利，自由就必須受到某些限制，而這就是自由社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)。如果對(duì)自由不加限制，那么任何人都會(huì)成為濫用自由的潛在受害者。因此，作為保護(hù)權(quán)利和自由的—種重要力量的法律，同時(shí)會(huì)對(duì)那些濫用自由者的自由和權(quán)利予以合法的剝奪或限制，從而達(dá)到保護(hù)大多數(shù)守法公民的自由和權(quán)利。

(三)法治論上的合理性

1、保安處分與罪刑法定。罪刑法定，其含義是法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。它是法治國刑法文化的中核和標(biāo)志，是法治國精神的核心。保安處分是目的刑(教育刑)的產(chǎn)兒，是文化國刑法文化精神的體現(xiàn)。當(dāng)李斯特提出教育刑(且的刑)時(shí)，主張從行為人的“反社會(huì)性格”和“對(duì)于法秩序的危險(xiǎn)性”上尋求處罰的根據(jù)。同時(shí)也深感，對(duì)實(shí)施犯罪以前的危險(xiǎn)性格的判斷是意見很困難的事情，弄不好會(huì)有侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。為了解決這一問題，他提出了“犯罪征表說”，即犯罪人的危險(xiǎn)性格征表為犯罪行為，才能加以處罰。而這里的犯罪行為是指法律所規(guī)定的犯罪行為，只有這樣的犯罪行為，才能征表為行為人的危險(xiǎn)性格。這樣，罪刑法定原則就和教育刑(目的刑)有機(jī)的結(jié)合到一起。而且。“自從有刑法存在。國家代替受害人施行報(bào)復(fù)時(shí)開始，國家就承擔(dān)雙重責(zé)任：正如國家在采取任何行動(dòng)時(shí)，不僅要為社會(huì)利益反對(duì)犯罪者，也要保護(hù)犯罪人不受受害人的報(bào)復(fù)。現(xiàn)在刑法同樣不只反對(duì)犯罪人，也要保護(hù)犯罪人。它的目的不僅在于設(shè)立國家刑罰權(quán)力。同樣也要限制這一權(quán)力，它不僅是可罰性的原由，也是它的界限。因此表現(xiàn)出悖論性。刑法不僅要面對(duì)犯罪人保護(hù)國家，也要面對(duì)國家保護(hù)犯罪人，不單面對(duì)犯罪人，也要面對(duì)檢察官保護(hù)市民，成為公民反對(duì)司法專橫和錯(cuò)誤的大憲章(李斯特語)”。可見，保安處分制度在一定條件下是可以容納罪刑法定的法治國文化精神立場。并接受法治原則的規(guī)制的。保安處分制度與社會(huì)法治文化是能夠融合貫通起來的，保安處分與法治文化立場具有一定的兼容性。我國著名刑法學(xué)家陳興良教授也認(rèn)為：“保安處分是法律規(guī)定的一種處分措施；其適用必須嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定。罪刑法定主義是刑法的基本原則，不僅罪刑應(yīng)當(dāng)法定，而且保安處分也應(yīng)當(dāng)法定。”可見，保安處分與罪刑法定原則是不矛盾的。

2、保安處分與罪刑均衡。罪刑均衡作為一項(xiàng)刑法基本原則。其含義是重罪重判、輕罪輕判、罪刑相稱、罰當(dāng)其罪。而保安處分的宗旨。是通過對(duì)特定的犯罪分子和危險(xiǎn)分子的教育、感化，改變其惡性，使其適應(yīng)正常的社會(huì)生活，從而達(dá)到了預(yù)防，減少以至消失犯罪。保安處分避免了只顧過去，不展望未來的弊端。它并不是把眼光只放在既定的犯罪事實(shí)上，而是著眼于改造犯人，預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會(huì)。它把人的人身危險(xiǎn)性放在首位，但也不忽視犯罪事實(shí)，是從客觀上總體考察犯罪及再犯罪的危險(xiǎn)。這是最初的罪刑均衡始料未及的。但是罪刑均衡并非靜止不動(dòng)的，伴隨著刑法理論的發(fā)展。罪刑均衡已超出原來的范疇，其內(nèi)涵不是僅僅圊于“犯罪”與“刑罰”。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予“刑”以最新的含義，針對(duì)已然之罪，它是指刑事責(zé)任而不是刑罰。

刑事責(zé)任與刑罰是繼犯罪而產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，二者之間的聯(lián)系也是十分密切的。實(shí)際上，刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的方式有四種：第一是刑罰，第二是非罪處置措施，第三是免于刑事處分，只作有罪宣告，而不作任何實(shí)質(zhì)的制裁；第四是轉(zhuǎn)移處理方式。主要是針對(duì)有外交特權(quán)或外交豁免權(quán)的犯罪人通過外交途徑解決。此外。在中國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的外國人，依有關(guān)引渡或刑事司法協(xié)助條約而引渡給有關(guān)國家也屬此類。刑罰與犯罪的對(duì)應(yīng)只是罪刑相適應(yīng)的一部分，盡管是主要部分，但并不能包含全部，因?yàn)榉切塘P制裁措施要與犯罪相對(duì)應(yīng)，免于刑事處分也要與犯罪相對(duì)應(yīng)，刑事責(zé)任與犯罪相適應(yīng)雖然將犯罪人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性考慮在其中，但是刑事責(zé)任與犯罪對(duì)應(yīng)的基點(diǎn)只能是過去。

保安處分的對(duì)象有兩種：一是特定的犯罪人：二是有犯罪危險(xiǎn)的人。對(duì)于還沒有犯罪，但有犯罪危險(xiǎn)的人可適用保安處分，保安處分也應(yīng)是“刑”的內(nèi)容之一，不過與其對(duì)應(yīng)的一部分是由犯罪危險(xiǎn)的人，而不是犯罪行為。保安處分中的保安措施與犯罪危險(xiǎn)的人對(duì)應(yīng)修正了罪刑均衡中罪與刑之間的對(duì)應(yīng)，豐富并發(fā)展了罪刑均衡原則。當(dāng)將兩者有機(jī)的融合為一體時(shí)，一方面，充實(shí)罪刑均衡的內(nèi)容，另一方面將罪刑均衡的精神貫穿于保安處分之中。保安處分的具體措施與特定的犯罪危險(xiǎn)人相適應(yīng)，過分過剩與不足的效果均適得其反：與其欲排除的危險(xiǎn)及特殊預(yù)防的目的相適應(yīng)。保安處分適用的權(quán)利機(jī)關(guān)應(yīng)全面權(quán)衡被處分人過去的和未來的人身危險(xiǎn)性的各具體情節(jié)、事實(shí)及危害性。使受處分的嚴(yán)厲性不超出與之相適應(yīng)的程度。所以，保安處分不違背罪刑均衡的刑法原則。

(四)目的論上的合理性

刑事政策作為國家和社會(huì)為達(dá)到一定的目的而理性選擇的對(duì)策措施，本身就包括目的這一系統(tǒng)的構(gòu)成要素。如前所述刑事政策的直接目的是預(yù)防犯罪，控制犯罪，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其維護(hù)社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)正義與保障自由的根本價(jià)值目標(biāo)。作為刑事政策為達(dá)到一定目的而選擇的一種重要手段的保安處分，其本身有其自身的目的，即兩大機(jī)能的充分發(fā)揮，從而實(shí)現(xiàn)改善行為人、保衛(wèi)社會(huì)的目的。從刑事政策與保安處分的關(guān)系上看，保安處分目的是與刑事政策的目的是一致的。在目的刑、教育刑思想影響下出現(xiàn)的保安處分。以個(gè)別預(yù)防理論為基礎(chǔ)，改造行為人。預(yù)防其再次危害社會(huì)，進(jìn)而保衛(wèi)社會(huì)。在保安處分制度下，要求以行為人自身的人格改造情況、人身危險(xiǎn)性消除的程度決定期限的長短。一方面可以徹底有效的改善行為人使其得以順利復(fù)歸社會(huì)，另一方面通過對(duì)行為人必要的隔離，使其不致危害社會(huì)，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防之效果，達(dá)到保衛(wèi)社會(huì)的目的。

總之，刑事政策的目的或價(jià)值目標(biāo)是預(yù)防和控制犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序與人權(quán)。保安處分所呈現(xiàn)出的認(rèn)識(shí)論上的合理性、價(jià)值論上的合理性、法治論上的合理性和目的論上的合理性，決定了該制度具有重要的刑事政策意義。

責(zé)任編輯 柏振忠