法權的構成及人權的法律保護

摘 要：法權不是權利主體單方面的行為自由，而是一種關系，這種關系既涉及與權利對應的義務人及義務，也涉及國家保護及救濟的責任。法權有其特殊的構成。法權總是按自己的構成來回應社會的要求，社會的要求如要轉化為法權，也必須適應法權的結構特點。在人權的法律保護中，法權正是以其特有結構來回應人權要求的。法權一方面需要以基本人權為自己的內容和自己的正當性根據，另一方面，法權的實現又受到經驗領域條件的制約。要能確保人權的實現，法權應當是價值與現實，理性與經驗的結合。

關鍵詞：法權；法律權利；人權；權利構成

中圖分類號：DF0-05

文獻標識碼：A

導論

在人權研究的進程中，將人權納入法律保護的范圍越來越成了一種當然的要求，由此，法律在獲得新的正當性根據和更豐富的社會內容的同時，也正遭遇了一種自身結構適應性與其正當性之間的緊張。法律不確認和表達人權，就將失去自己的正當性根據；法律要確認和表達所有被認為是人權的東西，又有其自身結構的局限性。

人權得到法律的確認，人權就獲得了法權(本文所用“法權”一詞，是指法律權利，即國家法意義上的權利)的表達形式，并得到法律調整機制的保障，這自然是人權得以實現的最有效途徑，但是，法權是有其特別構成形式的，它只能以自身的結構來回應社會的要求；由此，一種以直接社會權利形式(注：“直接社會權利”指被社會正義觀認可的一定自由，這種權利以道德權利或習慣權利的形式存在。啟蒙思想家所提到的“天賦人權”的內容，實質就是這種直接社會權利。可參見筆者拙文： 法權的形成[J]. 中山大學法律評論. 北京： 法律出版社， 2000.)表現的人權或者以純權利主張形式表現的人權，其要得到法律的確認而成為法律上的權利，必然要符合法權構成的特點。比如，作為人權一項內容的生命權在被表達為法律權利時，我們至少會問：它的主體是什么?內容是什么?當我們將生命權界定為人的生命不被任意剝奪時，我們還會進一步要求法律界定什么是“任意”，還會要求法律對生命權的界定能夠回答諸如墮胎或安樂死是否為對生命權的侵害等問題。又比如，我們經常提到生存權，如果將其表達為法律權利它的含義又是什么?當我沒有飯吃的時候，我是否得據生存權向社會成員或政府要求食品，而誰又有義務滿足我的要求?我的疾病嚴重需要移植器官才能保證我的生存，但我窮得不名一文，生命權是否意味社會或政府必須安排我進行器官移植并支付相關費用?這些問題都涉及到法權的構成。

人權的法律保護，是一個非常復雜的問題，它牽涉法律和社會的多個方面，存在多種因素的制約。如果從法與社會的關聯性角度作一下梳理，大致可分為三個層面的問題：第一，它是一個法律的價值問題，即法律的正當性問題，這一問題研究所解答的是法律的“應當”；第二，它是一個規范實證的問題，即法權自身結構的問題，這一方面研究所解答的是法律規范層面的可能性；第三，它還是一個經驗領域的條件問題，即在我們可感知的經驗領域是否存在能夠滿足法律規范要求的條件，規范的要求是否能夠在經驗領域實現。這三個層面關聯密切。法權應當承接價值上應當的東西，同時它們必須得到經驗領域的條件支持，否則權利就無法實現。但是，它們也極有可能是不相應不協調的。價值上應當的東西在規范層面不一定可能構成權利；在價值上和規范構成上能夠成立的東西，在經驗領域不一定有條件支持。只有三者協調，人權的法律保護才是現實的。因此，對人權法律保護的探討應當關注到這三個層面，而法權構成的分析，則是一個重要的切入點。

一、法權的構成

關于什么是法權或法律權利歷來有著多種多樣的解釋，而我國學界至今也還沒有一致的界定，我國當前的法理學教課書對權利的不同表述正展現了學界在這方面的不同理解。通常，一個學科的主流學說總是在教課書中得到表達的，通過教課書來了解主流觀點也就是一條捷徑。在此，我們將以孫國華、沈宗靈、張文顯三位教授主編的不同版本教材為例來展現這種權利界定的差異，因為這三部教材在全國的影響力是得到公認的。

現 代 法 學 黃建武：法權的構成及人權的法律保護

孫國華、朱景文教授主編的《法理學》(以下稱孫本)界定：“法律上的權利，是指法律所允許的、權利人為了滿足自己的利益而采取的、有其他人的法律義務所保證的法律手段。”^[1]沈宗靈教授主編的教材(以下稱沈本)認為，“權利是指法律規定，享有權利人具有這樣或不這樣行為，或要求他人這樣或不這樣行為的能力和資格”^[2]。張文顯教授主編的教材(以下稱張本)提出，權利是“規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”。^[3]

孫本對于法律權利的解釋，涉及的因素包括：法律允許，權利人，權利人的手段，權利人利益，他人，他人的法律義務(與權利人權利對應)。

沈本解釋涉及的因素包括：法律規定，資格或能力，權利人，權利人行為，他人及被要求行為。

張本的解釋涉及的因素包括：法律規范規定，法律關系，主體(從行文的結構看當指權利主體)，相對自由的行為，利益。

可以看到，三個概念的相同之處在于都提到法律規定，權利人或主體；權利人行為(孫本中的“采取……手段”可理解為行為)。不同之處則涉及：權利是手段或資格(這兩者是否有區別，或者資格是一種法律手段?)；權利是否包含利益；權利是否包含義務人及對應義務等。從構成角度來看，這些界定的最大區別在于是否從關系上界定，即權利是否包括義務人及相關義務的因素。從這一方面看，孫本的界定可以稱為強關系的界定，其界定權利時直接提到義務人的義務保證；沈本的界定可稱為弱關系界定，其界定中提到了權利人要求他人作為不作為，可以看作暗含一種關系，但含義非常弱，因為這種表達是從權利人的行為上說的。張本的界定可以稱為非關系論，因為在張本的權利界定中只涉及權利主體一方的內容，雖然界定中提到權利通過法律關系實現，但權利的表達中并沒有表現出與義務有相關性。當然，張本的定義中提到權利通過法律關系實現是有特別意義的。

在比較三部教材的權利問題討論時，我們還會發現它們的另一差別：孫本將權利的討論放在法律關系一章，而沈本和張本都在法律關系之外設專章討論權利、義務，而在法律關系部分則不再討論這一問題。如果我們將教材的章節看作是問題討論的理論背景(論域或語境)，這種結構則會讓讀者感到，孫本是將權利(包括義務)看作是法律關系中的部分(范疇)，而沈本和張本則是將權利義務看作是法律的基本范疇。這兩者的差別，我們可以通過一個這樣的問題使其明朗化：法律關系中的權利與法律規范中的權利有區別嗎?答案應當是肯定的。前者是具體的權利，是主體的權利；后者是抽象的權利，是規范中的權利。(注：按黑格爾的解釋，法律是對法(權)的表達，因此，法權在法律中是抽象的和一般的。參見黑格爾關于抽象法的敘述，以及關于法(權)和法律的論述。黑格爾. 法哲學原理[M]. 范揚， 張企泰，譯. 北京： 商務印書館， 1961： 47；218-224)在過去受歐洲文獻影響的著作中，前者被稱為主觀(主體)權利，后者稱為客觀法。

當然，三部教材可能并不存在上述認識上的差別，只是為了討論方便而在章節中作了不同安排。但是，理解這兩種權利的差別非常重要，因為法律上的權利主要涉及立法問題，法律關系中的權利主要涉及法律實現的問題。雖然它們有著非常緊密的聯系，但它們是法律活動的不同階段，它們對其它法律手段和條件的配合有不同要求，比如法律關系中的具體權利除法律規定外，還可能產生于約定，而法律規范中的權利則不是這樣。在人權法律化過程中，最重要的是將人權轉化為法律規范中的權利，只有轉化為法律規范中的權利，人權才可能通過法律關系去實現。

法權或法律權利的概念，不僅僅是法律思維的工具，它體現了權利研究的方法和結果，因此對于理解和確定各種權利要求，對于權利的制度表達，都有著重要的方法論的指導意義。不同的法律權利概念，其指導作用是不相同的。

筆者強調學界關于權利的界定是否存在關系內容方面的區別，是因為筆者認為，從關系角度界定權利具有特別的科學意義。它可以告訴立法者，在法權設定時必須考慮到對應的義務及相關因素的安排，而不只能考慮權利持有人一方面的安排。正因為這一認識角度的特別意義，故歷來為不同流派的法學家所重視。如從近處考查，可以看到自近代的哲理法學派以降至法社會學理論，都從不同方面強調或主張了法權的關系觀點。

哲理法學派代表人物康德認為，權利是一個人的自由與他人自由的關系。他寫道：“權利的概念——就權利所涉及的那相應的責任(它是權利的道德概念)來看——(1)首先，它只涉及一個人對另一個人的外在的和實踐的關系，因為通過他們的行為這件事實，他們可能間接地或直接地彼此影響。(2)其次，權利的概念……只表示他的自由行為與別人行為自由的關系。(3)最后，在這些有意識的行為的關系中，權利的概念并不考慮意志行動的內容，不考慮任何人可能決定把此內容作為他的目的。”^[4]“因此，可以理解權利為全部條件，根據這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和其他人的有意識的行為相協調。”^[4]40

在功利法學派的主要學者邊沁看來，一個人擁有一項權利，是僅僅在一個人意欲在一項(被規則地強制)義務中受惠的情況中。在這種分析中，除非在已有對義務的法律(或正式社會)強制的地方，否則談論權利就是空話^[5]。

規范法學的代表人物凱爾森也主張從關系角度來理解權利。他在《法與國家的一般理論》一書中有一章專門討論法律權利問題。他寫道：“如果權利是法律權利的話，它就必然是對某個別人行為、對別人在法律上負有義務的那種行為的權利。法律權利預定了某個別人的法律義務。”^[6]“權利的內容最終就是某個別人義務的履行。”^[6]84-85他提出，在實證法的領域，法律權利就是一種法律上的關系。“如果法律秩序決定某人負有義務的行為，它就同時決定了另一個人的行為，通常就稱之為這另一個人具有這種行為的權利。在這一意義上，每個權利相當于每個義務。這種意義上的‘權利’不過是義務的關聯。”^[6]87凱爾森還說到，這種關聯性、相對性的觀點，也正是奧斯丁的觀點。他同時提到，在超越與義務的關聯性談權利時，是“就法律權利這個用語的狹義的技術意義而論”的^[6]87。

美國法社會學家弗里德曼也主張從關系的角度來理解法律權利，但他認為法律權利除了像一些法學家理解的是權利人與義務人的雙方關系外，主要是權利主體與國家的關系，權利是對國家的要求，國家有責任保護和促進權利持有人的利益。(注：參見： 弗里德曼. 法律制度[M]. 李瓊英， 林欣，譯. 北京： 中國政法大學出版社， 1994： 266-267.)

應當說，從關系方面界定權利是許多學者的觀點(注：林喆在其研究中提到，“無論是霍布斯、盧梭、康德，還是黑格爾，他們在談論權利時，都沒有將其內涵看作僅僅是涉及個人的行為，他們無一例外地都注意到了除個人之外其他人的存在。”林喆. 黑格爾的法權哲學[M]. 上海： 復旦大學出版社， 1999： 283.)，一些學者從這一角度出發進一步展開了對權利構成的探討。比如，英國學者懷特(Alan R. White)提出權利是關系，不同權利意味著不同的關系，他寫道：“一個人接受的權利(right to receive)將要求其他人的協助并包含——雖不一定，我將認為，邏輯地暗含——義務、責任，和基于這些對幫助的主張；另一方面，一個人行為的權利(right to act)則要求保護和包含其他人不要干預的義務和責任”^[7]。美國北卡羅萊納大學法哲學教授樸斯蒂瑪(Gerald J. Postema)提出，“一個權利是一種在權利的持有者(J)和應答者(K)及對象(X)之間的特定的規范性關系(或一組這樣的關系)。”^[5]448并進一步提出權利的“E-R結構”，即權利的“行使-尊重結構( exercise-respect structure)”，認為這種結構決定了權利持有者可以或被授權去做什么及與他人的關聯，決定了權利由持有者如何行使和將被他人尊重^[5]451。

更具啟發意義的是美國學者格維爾茨在人權的研究中進一步展開了這種關系結構并概括了權利的構成因素。他提出，人權是主張權，它產生了其他人或集團的關聯義務。主張權的公式為：A由于Y而對B有X的權利。由此，權利有5個構成要素：(1)權利主體(A)；(2)權利的性質；(3)權利的客體(X)；(4)權利的回答人(B)；(5)權利的論證基礎或根據(Y)^[8]。還有一些作者也提出了關于權利構成的觀點，都各有千秋。(注：比如美國學者霍菲爾德提出權利構成包括4個要素：法定自由、法定要求、法定權力、法定豁免。中國學者夏勇提出，權利構成包括5個要素：利益、主張、資格、權威、自由，參見：夏勇. 人權概念起源[M]. 北京： 中國政法大學出版社， 1992： 42-45.)

從關系構成和法權的特征來看，本文以為，“A由于Y而對B有X的權利”的權利表達公式是可取的，它比較簡潔地展示權利作為一種關系的狀況。但是，法權的構成則更為復雜，從關系的完整性來看，其因素應當包括：(1)權利主體；(2)權利的內容；(3)權利客體；(4)權利依據；(5)法的強制力；(6)義務人；(7)義務人的義務。這7個要素對于法權構成來說各有意義，少了其中任何一個即無法權之存在。

(1)權利主體 本因素所說明的是權利是誰的權利。比如人、人的胚胎、人群組織、自然界的生命和非生命體等，孰能持有權利。任何權利都是一定主體的權利，無主體即不存在權利。

(2)權利的內容 權利的內容是指一定的自由，權利在實質上是自由，是意志行為的自由。包括免受干預的消極自由和去做什么的積極自由。對自由的肯定是對主體根本的肯定。

(3)權利客體 這是指權利的內容(自由)指向的對象，如物和非物質財富。

(4)權利依據 任何自由，如果被稱為權利的話，則一定有其依據。自由只是事實，只有具有合理性依據才能被認可為權利。比如康德說權利的根據是，一個人的行為根據普遍的法則能夠與所人的自由相協調^[4]42。法律權利的依據，按通常的說法就是法律。這里有兩個層次的問題值得說明：在法律關系層次，主體法律權利的依據當然是法律，但是，在法律規范層面，一項法律規范上的權利的依據則不是法律，即一項直接社會權利或主張要被確認為法權，除一般制度性依據外，其主要依據是法理，即法理證明應當如此。對于法律規范上的權利來說，“法律”是這種權利的屬性而不是根據，比如，要將人們的生命權主張規定為法律權利，其根據是法理；而在生命權成為法律權利后，“法律”則是生命權的法律屬性(區別于習慣權利、道德權利的屬性)。而在具體法律關系中，主體生命權的根據就是法律。法律關系中主體權利的根據就是法律規定，這已是充足理由，盡管可能在具體情況中合法不合理；而一項要求要被設定為法律權利，則必須有法理依據，但不存在直接的法律規定(如果有法律規定則已是法律權利)。

(5)法的強制力 權利是含有強制力的，否則權利僅僅是一種要求、主張或愿望。在習慣性權利或直接社會權利中，強制來源于人們對權利普遍認可，如果侵害權利，會遭到人們不同形式的排斥。康德在論述物權時也談到這種情況，他認為物權“是一種反對所有占有者占有它的權利。”但是，占有的個人意志不能給他人強加責任，因此，經驗的占有還不是一種權利，只有基于一種觀念的共識，一種普遍觀念的認同，這種個別的占有才有一般性的特征，才具有排他性，也才是一種權利^[4]75-79。正如他說，“嚴格的權利也可以表示為這樣一種可能性：根據普遍的法則，普遍的相互的強制，能夠與所有人的自由相協調。”^[4]42法權具有法律的特點，因此法權具有的強制是法律的強制即國家強制。孫國華教授曾論證法是力與理的結合^[1]41-43，這種觀點在此也能證明法權是有“理”之根據并有國家強制力保證的。法權的強制力這一因素最重要的意義是說明了國家的責任，即當一種權利主張被國家立法確認為法權時，就意味國家擔負了運用強制力保證其實現的責任。立法不僅僅是對人們某項權利的宣告，也同時是對國家擔負相關救濟責任的宣告。當該項權利受到侵害時，國家必須提供救濟。“有權利必有救濟，無救濟即無權利”，這一法諺的關鍵意義正在于此。

(6)義務人 法權是權利人與義務人的關系，是權利人的自由與義務人義務的關系。因此法權必須包含義務人這一因素，它意味針對權利人的自由，誰負有義務。

(7)義務人的義務 這一因素進一步界定了權利的內容，構成了權利人自由的保證，使權利人的自由真正成為權利。在法權的構成中，沒有這一因素也是不行的。因為規范對權利人自由的單方面表達還不足以界定權利，即權利仍是不清晰的，只有通過義務的表達，才使權利界定出來。比如，規定公民有權向政府提出批評、意見、建議、控告、申訴等，如果義務的表達是不得干涉、壓制，那么政府完全可以對這些東西置之不理，而公民只要提出了批評意見等，其權利當然被視為實現了；如果義務的規定是政府必須受理、回復，那么權利人的權利又是另一種情況。再試想，如果在債權的規定中，只規定債權人有權要求債務人履行債務，而不規定債務人應當履行債務或只規定債務人不能壓制債權人要求，這樣的債權將會是怎樣?

強調這些要素的有機結合構成了法權，這看來似乎有些權利義務不分了。其實，從結構上說這兩者是不可分的，權利是一種關系，義務也是一種關系。當我們說權利時，我們是從一個方面來談一種關系，當我們說義務時，我們是從另一方面來談同一個關系。這正如我們前面曾引凱爾森所說的：“每個權利相當于每個義務。這種意義上的‘權利’不過是義務的關聯。”這里同時必須提到，權利的構成不等同于法條，一項權利通常不能在一個法條中得到完全的規定，而是分別表達在數個不同的法條中。

這樣認識權利對于立法來說是非常重要的。如果要用法律確認人權、保障人權，就必須遵循這種結構的要求操作。只有按這種結構確認的權利，才可能真正轉化為法律關系并得到實現。

二、人權與法權——法律之“應然”

在法治的討論中，人們共同贊成的就是良法之治，而良法的一個標準就是確認人權。因此，人權是法律應然之內容，法權的根本內容應當是人權的法律化。對此，國內外許多學者都有論述。

當把人權與法權的根本內容以及法律的善惡性質聯系起來時，人們就不能不追溯人權自身的問題了。這里的問題涉及什么是人權，人權有哪些，是否所有的人權都應當和能夠得到法律的表達或確認?只有了解了這些，我們才能了解法律之“應當”，才能了解一項人權要求何以(而不是由于“人權”這一術語本身)能夠成為法權的根據。

人權定義本是一個爭議頗多的問題，這里我們引用美國學者羅森鮑姆所說的多數學者的觀點作一些討論。羅氏在他的“人權哲學的導言”中寫道：在人權概念上，21世紀人權哲學的學者們盡管觀點有所不同，“但大部分哲學家對某些他們認為是人權的基本問題卻有一致的看法。提倡這些問題的人堅持：人權是我們大家作為人(person)，僅因為我們是同其他相似的人生活在一起的人(human beings)才具有的某種東西。”^[8]46這種“因人而具有”的主張，排除了不同的人在人權上的差異性和歷史性，只因是人，皆有人權。對于這種絕對普適的人權概念，憲法和人權學者亞煦蓋(Yash Ghai)評論道：它“基于這樣的觀念：A存在一種普遍的人的本性(human nature)；B這種人的本性是可知的；C它是由理性可知的；D人的本性在本質上不同于其他實體。”^[9]

但是，這種普適性的概念能說明什么是人權嗎，比如，平等?人權學者都承認平等是一項重要的人權，但要證明這項人權是因人之屬性而具有則是困難的。一些學者主張人生而平等，因此平等是一項人權。但其實，人生而平等只是一種假定而不是事實，在事實上，人生來就有差別，比如先天智力高低，性別、體力差別等。即便是人生來是平等的，但至多也只是事實。法學家們都清楚，事實不等于權利。如果事實能直接等同于權利的話，那么特權倒成天然權利了，因為人生而不平等則是事實。

因此，普適性的人權概念受到相對主義的挑戰，亞煦蓋在他的文章中描述了這種沖突：“相對主義者挑戰普遍主義的基礎是挑戰一些這樣的假定。普遍主義的反對者承認權利從人的本性中抽出，但聲稱人的本性并不是絕對的，因為人們被與他們相關的其他人的關系所限定，并作為有相似觀念的人的社會的一部分。一個人并不會高于或分離于社會。由于社會在文化上是不相同的，對于他們所產生的文化背景來說評價是相對的，一個社會或文化不能基于他們之外的價值來評價。通常被斷言在這場爭論中的普遍主義是西方人，而相對主義者是東方人。”^[9]1098其實，英國人權學者米爾恩在談到聯合國《人權宣言》內容時，也明確提出：“這一標準是由體現了自由民主工業社會的價值觀和制度的各種權利構成的……但是，人類的大多數并不生活在這樣的社會里，并且從來都沒有生活在這樣的社會里。在可以預見的將來，他們也不可能做到這一點。”^[10]

人權確實與社會的文化和價值相關，一種事實，一種主張或要求，要能成為權利，必定要得到這個社會的價值觀認可，但是，這并不意味在多元文化、多元價值的背景之下不能產生共同的認識。我們應當看到，文化上的差異是存在的，但文化上一定程度的共性和價值上一定程度的共識也是存在的。其產生的根據就是在差異與矛盾的另一面，各民族在政治、經濟、文化領域越來越多的交往和合作，在此基礎上，不同文化互相影響并出現一定程度的互相吸收與融合。米爾恩在談到文化差異時他也提出了最低人權標準：生命權，要求正義權，受幫助權，自由權，被誠實對待權，被尊重權，兒童受照顧權等^[10]233-262。這些標準在當今的各民族文化中是能夠得到認同的，但這并不來源于抽象的人性或抽象理性，應當說，這既是各民族物質和精神文明發展到一定程度的結果，也是各民族文化交流和相互影響的結果。

《世界人權宣言》的內容得以形成，其實也是一個例證。各國在利益、文化差異的背景下，有沖突也有妥協，最后的文本能夠形成，不能說只是西方國家強勢壓迫的結果，應當說是一種大致的文化共識。比如，在第一條的討論中，由于哲學和宗教上的不同見解，起草者最后避開了有爭議的人權源于上帝或自然的說法，經過反復討論和選擇，最后形成并由人權委員會以12票贊成、0票反對、5票棄權通過了“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。他們在本性上賦有理性和良心，并且應當彼此待如兄弟關系”的法條草案。而條文中的“良心”一詞，是由中國代表張彭春提議加上的，這是儒家倫理重要觀念的西文表達。最后在聯合國大會第三委員58個成員國代表的審議中，又發生激烈爭論，主要圍繞“生而自由”和“本性”的表達，最后以多數票通過的條文為：“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。他們賦有理性和良心，并應以兄弟關系的精神相對待。”^[11]

由此可以看到，盡管人們對于人權定義、人權來源等哲學(或法哲學)問題存在爭議，但是并不妨礙人們在人應當有哪些權利方面能夠形成共識。這些共識也就是法權主張之根據，是法律“應當”之根據。

但是，在這種共識中的各類人權(人權目錄)，并不必然都能由法權來表達或確認，因為從法權構成上說，并不是所有被稱為人權的內容都能夠符合法權構成要求的。法權的構成需要滿足前述7個構成因素的要求，缺少任何一個，都不能說是真正意義上的法權。比如，前面提到的生命權、生存權，如果不從法權7個要素上進行界定，這些權利在法律上就是不確定的，在法律上不確定的當然不能說是法權。其他類別的人權如受教育權、健康權等也是這樣。筆者曾在一次法理學年會上對“西部發展權”的提法和主張提出否定意見，其中一個方面就是認為在權利構成上這種主張不能成立，因為西部是我國的一個地理概念，它不具法權主體特征，同時所謂西部發展權對應的義務主體和義務內容也是不清晰和難以確定的。當然，如果從國家發展政策上說優先或傾斜某部分這并無問題，因為不具有嚴格規范性特征的政策確定的是工作方向而不是法權。

三、人權與法權——經驗領域之“能夠”

在人權討論中，人們多從“人應當有”的角度進行，并通常認為這是理性的證明或思考。雖然文化的差異和沖突使“人應當有”的主張同樣地體現了這些差異和沖突，但每一種文化對“人應當有”都有自己的理解和自己的“理性”，而世界人權文獻的形成，似乎也證明這是人類“理性”的結果。

理性在價值和邏輯上證明了“人應當有”的東西，證明了法律的“應當”，并不等于經驗領域中必然有充分的條件保證這些“應當”成為現實。理性的光芒雖照亮了我們前進的方向，但它并沒有為我們鋪下一條通向目標的坦途，我們不得不在經驗領域的崎嶇道路上行走，我們不能不為適應道路的泥濘和荊棘而準備行裝和邁出相應步態。在用法律來確認和保障人權時，我們需要考慮法權的構成因素，使權利的規定符合這種構成的要求，但是，這些構成因素實際上是受到經驗領域的條件制約的，這些條件存在于我們感官感覺的領域，而不是存在于我們的思維領域，我們不能對它們視而不見，而是必須感知它、適應它。

霍姆斯在他的《普通法》中有一段后來常被作為名言引用的話：“法律的生命不是邏輯的：它是經驗的。”一些人把它誤讀為要求法律工作者積累司法經驗。其實，作者的意思指的是，法律來源于經驗領域中各種條件及要求。他在后面進一步說到，“法律包含著一個民族經許多世紀發展而來的故事，它是不能像包含著公理和推論的數學書那樣被處理的。”“法律永遠是一頭從生活中吸收新的原則，另一頭從歷史中保留舊原則。”^[12]按霍姆斯的觀點，法律過去不是公理推導的結果，將來也不會是，它只會來源于社會現實。

其實，馬克思更早論述了法權受制于社會的經濟文化條件的問題。特別在1875年，針對《哥達綱領》(德國工人黨綱領)“勞動所得應當不折不扣和按照平等的權利屬于社會一切成員”的提法，馬克思指出，如果是屬于一切成員(包括不勞動者)，那么勞動者所得就不會是不折不扣的勞動所得；如果只屬于勞動者，那么一切社會成員的平等權利又不存在。所以，在共產主義的第一階段，這種平等權利只能是勞動者平等按照一個標準——勞動——來計所得的權利，這還是被限制在資產階級的框框里的平等權利，因為如果一個勞動者子女多另一個勞動者子女少，每個人的實際財富就不一樣。但是，在共產主義第一階段這種弊病是無法避免的。權利決不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構制約的社會文化的發展。只有到了生產力高度發展，財富的源泉充分涌流之后，才能實行各盡所能，按需分配。(注：見： 馬克思恩格斯選集：3卷[G]北京： 人民出版社， 1995： 198-306.)不能放棄方向，但在現實條件下權利安排應當作出適宜的選擇，這是我們看到馬克思在當時的主張和態度。

人們的愿望，人們的追求會有相同，但在滿足這種愿望的經驗領域的條件方面，每個國家、每個民族，因其自然條件、生產發展等狀況的不同而會有所不同，因此對權利的法律安排必然會有所不同。比如，《經社文公約》第11條規定“本公約締約各國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當的生活水準，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進生活條件。”這種關于權利的規定是原則的，它的內容更多表達的是共同的愿望和要求，是一種權利確認的方向，但還不能說是權利本身，因為，盡管在義務方面公約規定了“各締約國將采取適當的步驟保證實現這一權利”，但從權利構成要素上說它仍不完整，權利人是難以主張這種權利的。因此，這種要求在各國的法律確認，會受到不同經驗條件的制約。在美國可能規定為最低工資額、失業救濟、最低生活保障(含有對生理、心理和社會發展因素條件的考慮)，但是在非洲一些國家則只能規定為每天多少卡熱量的食物和多少毫升的清潔水，而中國則會有不同于美國也不同于非洲國家的規定。義務教育及其他權利的規定也是如此。

法律權利的安排，既要考慮到價值合理性，又必須考慮到現實的可行性。沒有前者，法律權利就沒有正當性根據；沒有后者，法律權利的規定就可能是空頭支票。如果理性上應當而經驗條件又可能，但法律不作規定或確認，那就是立法出了問題。如果法律規定那些理性上應當而實際上沒有條件保證的權利，或者不考慮正當性根據來設置權利，則立法同樣是出了問題。法權應當是價值合理性與現實可能性的結合，是理性的應當與經驗領域的可能的結合。法權的規范實證層面的構成，聯系著價值與現實、理性與經驗，法律對人權的保障，只有在這兩個方面能夠結合，也才是可能的。ML

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Structure of Legal Force and Legal Protection of Human Rights

HUANG Jian-wu

(Sun Yat-Sen University， Guangzhou 510275， China)

Abstract：Legal force is by no means ex parte liberty of the user. Rather， it is deemed a relationship that is concerned with both the obligor and obligation opposite to the force and the protection and remedy of the state. Legal force is characterized by its unique structure， on which it responds to the demands of society. And social demands， if required to transform into legal force， must do so in consistence with its structure. It is in the process of human rights protection that one can clearly see how legal force， based on its structure， responds to the demand of human rights. On the one hand， the existence and extension of legal force is justified with human rights， on the other hand， use of the force is constrained by empirical elements. To ensure well protecting human rights， legal force should be held a combination of value and reality， and reason and experience.

Key Words： legal force； legal rights； human rights； structure of rights

本文責任編輯：張永和