立法后評估對象的選擇

摘 要：立法后評估是指法律實施一段時間以后，有關政府部門、組織或人員對其實施效果等進行評估，根據法律在實施中存在的問題，分析其立法上的原因，從而進一步完善立法。立法后評估對象的選擇依據在于立法后評估對象選擇的有效性、必要性以及可行性。

關鍵詞：立法后評估；可評估性；有效性；必要性；可行性

中圖分類號：DF01

文獻標識碼：A

收稿日期：2008-03-12

基金項目：國家社會科學項目“立法后評估研究”(07BFX010)

作者簡介：汪全勝(1968-)，男，安徽桐城人，山東大學教授，博士生導師，法學博士。

近幾年我國開展的立法后評估活動，都選取立法機關制定的一件或幾件代表性、典型性法律法規作為評估對象，如云南省人大法制委員會選取《郵政條例》、《廣播電視管理條例》、《農村土地承包條例》作為評估對象；甘肅省人大常委會選取本省《麥積山風景名勝區保護管理條例》和《農機管理條例》作為評估對象；上海市人大常委會也選取了《歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》作為其首次評估對象；國務院法制辦選取了《艾滋病防治條例》、《勞動保障監察條例》、《信訪條例》、《蓄洪區運用補償暫行辦法》、《特種設備安全監察條例》、《個人存款帳戶實名制規定》6件行政法規作為首批評估對象等等。那么，作為評估組織活動的主體為什么選取這些法律法規作為評估對象呢，其理論依據是什么?是不是所有的法律法規都可以進行評估?這些問題有必要進行深入探討，以為我國建立規范化、制度化的立法后評估制度有所助益。

一、評估對象選擇的一般理論：可評估理論

“可評估理論”并不是立法后評估對象的選擇理論，它是政策評估理論中的一個重要方面。各國開展立法后評估的歷史不長，理論研究上還基本上是空白。因此，在很多領域方面還有待借鑒與吸收其他學科的知識。

“可評估理論”是政策評估理論發展到一定階段之后，人們對政策評估目的有效性反思的結果。政策評估理論最早產生于美國，大約形成于20世紀60年代，在70年代以后得到很大發展，“在20世紀60年代，美國政府的干預導致了公共機構開始正式的政策評估過程。20世紀70年代，政策評估的分析水平得到了更明顯的提高，具有重要意義的是，國會關于項目評估的立法起到了很大的推動作用。”^[1]

政策評估的目的是為了政策改進。早期的政策評估逐漸發展起一套成熟的分析工具與評估方法，但評估結果并沒有實現其政策改進的目的，要么政策評估與政策改進沒有關系，要么政策評估結果被低效率的使用。這引起了一些政策分析學者的反思。最早于1975年，美國學者尼爾森發表了《評估為什么無法改善政策效能?》 ^[2] 一文，對這個問題開始進行思考。1976年，胡雷發表了《評估與評估者在改進公共項目中的角色》一文，對早期的政策評估理論進行了反思，提出“可評估性理論”。他認為，早期的政策評估存在6大弊端：一是評估活動不對政策形成支持；二是評估的時間、方式與準確性與使用者的需求不相吻合；三是評估者很少與決策者溝通；四是缺乏相同政策的不同評估比較；五是缺乏評估的累積資料；六是評估經常處理沒有答案或不需答案的問題，以至于使評估沒有實際成就^[3]。 胡雷提出，要克服這些弊端，評估者就必須先對政策進行“可評估性分析”，并通過“可評估確定報告”實現決策者和執行機構的溝通，在得到評估結果使用者的反饋信息后，再確定政策評估的步驟。”

怎樣確定可評估性呢?有學者提出可評估性的11個方面，有一定的借鑒意義：(1)選擇政策執行與社會變化存在明顯因果關系的政策。如果因果關系不明確，那么社會變化是否應歸于政策執行所致，將很難分析解釋，評估方案也很難設計。(2)選擇政策直接影響比間接影響更為主要也更為顯著的政策，以減輕分析衡量的難度。(3)選擇短期效益具有價值的政策。長期效益政策將受到多種因素的影響，很難精確衡量。(4)選擇具有代表性的政策。這種評估結果可以推廣使用，為類似的政策評估提供參照。(5)選擇運作充分、執行信息資料豐富的政策，避免政策執行得不成熟。(6)選擇高成本、高效益的政策。如果一項政策成本效益都微小，那么通過投資進行評估所帶來的收益也將很小，這種評估有可能造成評估投入的浪費或根本沒有必要。(7)選擇政策績效產生的原因明顯且易說明的政策，避免對績效產生的不同原因解釋時出現偏差。(8)在政策執行中所做的工作不能明確判定時，要避免進行績效評估，因為這種評估很難說明執行過程與績效的密切關系。(9)選擇有關人員支持的評估，主要是政策決策者和政策執行者的支持與配合。這種支持與配合將使評估工作有可能獲取更為豐富的信息資料。(10)選擇有經費資助的評估。社會資助的經費一方面可以充實評估費用，另一方面也說明政策評估引起一定的社會關注。(11)借助社會力量進行評估，諸如學術研究機構、高等院校研究生等都是政策評估中可利用的人員，他們可以通過學術論文的方式評估政策。這一方面可以節省評估費用，另一方面也可以促進理論研究與社會實踐的溝通。

現代 法 學 汪全勝：立法后評估對象的選擇 在可評估性問題上，謝明提出：“雖然在一項實際的政策評估活動中，評估對象是既定的，但這并不是說所有政策在任何時候都可以并有必要進行評估。”“評估應以有效性(有沒有實際價值)、時間性(時機合適不合適)、必要性(有沒有現實需要)和可行性為前提，具體問題具體分析，不能不加區別，一概而論。”^[4]貟杰、楊誠虎認為：“應當根據評估工作的需要，遵循有效性、必要性與可行性相結合的原則來確定可評估性。”^[5]

結合西方各國立法后評估的實踐、西方學者提出的可評估性理論以及我國近幾年的立法后評估過程中評估對象選擇的實踐，我們認為，立法后評估對象選擇的標準是：立法后評估的有效性、必要性與可行性原則相結合。

二、立法后評估對象選擇的有效性

所謂立法后評估對象選擇的有效性，即是說，立法后評估選擇的對象必須確實有價值，能夠通過評估達到一定的目的。

立法后評估主要是通過評估，了解法律法規實施情況，找出法規實施以及法律質量方面存在的問題，為今后該法的立、改、廢提供依據。那么立法后評估的目的主要有以下方面：

第一，法律法規實施狀況如何，實現立法目的的程度?

第二，法律法規的合憲性、合法性、合理性、可操作性、可行性如何?

第三，法律實施過程中存在哪些問題，是執法本身的問題，還是立法質量的問題，分析問題產生的原因與根源?

第四，它對該法律法規的后續發展能有什么啟示或建議?這是立法后評估活動的最終目的或根本目的。

1通過立法后評估，了解法律法規實施的成效，對法律法規的積極作用有個中肯評價。

法律法規的積極作用是指通過法律法規的實施，其對社會的影響等是積極的、主要的，肯定的方面。比如，國務院法制辦啟動的《勞動保障監察條例》評估，評估課題組發現，該條例實施兩年來，“相關配套立法相繼問世，宣傳活動廣泛展開，執法力度明顯加強，社會影響與日俱增，勞動保障監察已經成為勞動者維權和推進勞動保障事業的主要手段之一。”接著課題組從 “完善了我國的勞動保障監察制度”以及“促進了勞動保障法律法規和國家勞動標準的貫徹落實”兩個方面具體闡述了該條例的具體績效^[6]。還有上海市人大常委會對《歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》歷時10個月的評估得出的評估結論認為，“條例的實施使上海市基本建立了以保護條例為核心的規劃管理法律框架，健全了兩級規劃管理保護工作機制，立法的目的明確、手段豐富，措施得當，加快和加強了全市各項規劃管理保護工作，取得了明顯績效。”^[7]

2通過立法后評估，對法律法規的合憲性、合法性、合理性、可行性等進行評估評價。法律法規的合憲性是指法律法規的規定、原則、精神不得違反憲法的規定、原則與精神。法律法規的合法性是指在形式上不得與上位價法律法規相抵觸，其制定主體、行使權限、運行程序不得違反法律的規定，在實質上指法律法規的實施獲得社會主體的支持與擁護。法律法規的合理性是指作為規范選擇來講法律法規是合理的，成本與收益的比率是合理的，法律績效是合理的。法律法規的可行性是指法律法規的條款規定合乎實際狀況，符合社會發展的規律性與客觀事物的規律性。立法后評估的一個主要目的或重要任務就是對法律法規的合憲性、合法性、合理性、可行性進行審查與修正。如山東省人大法制委員會對該省《私營企業和個體工商戶權益保護條例》、《產品質量法實施辦法》、《法律援助條例》和《就業促進條例》評估時，其評估的重點是法規設定的權力和責任、權利和義務是否合理；賦予行政部門權力的同時有沒有對其加以限制；規定的公民權利有沒有切實得到保障以及這些規定執行的情況。北京市專門出臺了《北京市地方性法規合法性評估工作規程》，將合法性評估作為評估的重要內容，它認為“合法性評估是指市人大常委會有關工作機構依據國家新頒布實施的法律、行政法規，及時地對本市相關的現行有效的地方性法規進行合法性審查，并對法規中與上位法相抵觸的內容提出處理意見的制度。”在北京，《宗教事務條例》于2002年11月1日起施行。國務院《宗教事務條例》于2004年11月30日頒布，2005年3月1日才正式實施。按照《北京市地方性法規合法性評估工作規程》，2004年底北京市人大常委會法制辦公室組織市人大常委會民族僑務工作委員會、市政府法制辦對該法規進行合法性評估。經過評估，認為其中部分條款與上位法相抵觸，需要適時進行修改完善^[8]。

3通過立法后評估，發現法律法規實施中存在的問題，并分析是立法本身的問題還是執法的問題以及這些問題背后的原因。立法后評估不僅在于真實評價法律法規的實施績效，還要對其實施過程中的問題進行分析。在國務院法制辦啟動的《勞動保障監察條例》評估中，評估課題組也發現了該條例實施中的一些問題：一是《條例》本身存在的制度問題，如《條例》因立法層次的限制，缺乏必要的行政強制手段；《條例》對監察處理決定的執行缺乏有效的保障措施；《條例》對法律責任的規定總體過輕等。二是勞動保障監察執法中存在的問題，如監察機構建設不健全，人員配備不足；經費保障不夠；地方政府干擾監察的問題依然嚴重等^[6]。

4通過立法后評估，最終的目的是對法律法規的繼續沿用還是修改或廢除提供決策依據。立法后評估與執法檢查主要區別在于側重點有所不同。立法后評估的重點在于挖掘與立法有關的信息，客觀評價法律法規的實施效果，目的是為了改進立法工作；執法檢查則側重于檢查有關部門在貫徹執行中的薄弱環節和存在的問題，目的是為了監督法律法規的貫徹執行。以海南省人大對《海南省紅樹林保護規定》立法后評估為例，海南省人大法制委員會、法工委牽頭組織了這次評估，提出了5點建議來進一步修改完善《海南省紅樹林保護規定》。這5點建議是：1理順管理體制，明確職責。要依據國家《森林法》、《海域使用管理法》、《海洋環境保護法》、《漁業法》、《自然保護區條例》等法律、行政法規的規定，林業、海洋、環保等部門根據各自的職業分工，從不同的角度負責紅樹林的保護；2完善法律責任的設定，增強可操作性。法規中設定的毀壞林木處罰標準應具體、合理，要突出保護珍稀樹種；3加大政府對紅樹林保護和發展的扶持力度，同時鼓勵社會各類投資主體投資保護紅樹林，建立全社會參與紅樹林保護的投入機制；4明確紅樹林地和林木的產權；5規定正確處理保護和開發利用關系的內容^[9]。

三、立法后評估對象選擇的必要性

立法后評估對象選擇的必要性在于進行某項法律法規評估有否現實的需要。立法后評估對象選擇的必要性在實踐中表現出多種類型，一般來講，有這樣幾種情形：

(一)法律法規有效期即將屆滿或法律法規的實施時機即將結束，立法機關在決定該法是否繼續延用還是修改或廢止時，法律法規有必要進行立法后評估。

1法律法規有效期是指法律法規實施的時間期限，在西方稱為“日落條款”，即在法律法規中明確規定法律法規實施到什么時間即終止，如果再要適用就必須對其評估后作出延續適用的決定，否則該法的有效期屆滿后即終結。1976年，美國科羅拉多州通過了第一個“日落法”，該法律對一項計劃或一個規章規定一個日期，到了這個日期，該計劃或規章除非再次得到批準，否則就此失效，從而迫使政府部門定期對其活動和規章的結果進行評價^[10] 根據OECD的調查報告，OECD大多數成員國都宣稱自己在某些監管領域采用了日落條款。如澳大利亞規定，“監管規則每10年、7年甚至5年就要自動廢除。”韓國也采用了日落條款，“在監管規則‘沒有明確的理由繼續存在’的情況下，它們的存續期‘原則上’不能超過5年。”美國“就所有的政府文書工作要求都設定了3年的日落條款期限”；墨西哥對技術標準設定了5年的日落條款期限，同時規定“所有的標準必須在生效后的前12個月內得到審查，以確定他們是否如預想的那樣發揮作用。”^[11]我國還未完全采取日落條款，但有一點跡象，如1996年出臺的《行政處罰法》在其附則中要求，本法公布前制定的法規和規章關于行政處罰的規定與本法不符合的，應當自本法公布之日起，依照本法規定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢。

2法律法規的實施時機即將結束，那么該法律法規的命運該如何?我們知道，有些法律法規則是針對特定時期的需要出臺的，該特定時期結束以后，該法律法規怎么辦?一般有兩個命運：一是評估后進行修改繼續適用；二是特定適用條件不存在了，即應廢止。通常在特定時期出臺的法律法規只是某些條款不符合社會發展狀況，但還有實施的必要。在這種情況下，立法機關可以對其中某些條款作出修改后繼續適用。如1990年4月4日七屆全國人大通過的《香港特別行政區基本法》第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。” 1993年3月31日八屆人大一次會議通過的《澳門特別行政區基本法》第8條也規定：“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規范性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。”也就是說，在香港、澳門回歸祖國以后，原有的法律制度必須重新評估，不得與基本法相抵觸，否則必須經修改后方予以保留。

(二)法律法規的規定存在明顯違反憲法或上位法的問題，或者法律法規實施過程中存在問題較多，社會反響較大，公眾要求對法律法規進行修改，此時應有必要啟動立法后評估機制。

“法制統一原則”是我國憲法確立的基本原則。任何法律法規不得違反憲法，下位法不得違背上位法，否則違法立法應是無效。但是如果缺少相應的立法后評估機制，這些問題便不容易發現出來，甚至早應該過時的法律法規還會沿用很多年。2003年3月，孫志剛在廣州收容站被打死，引發3位法學博士以公民名義“上書”全國人大常委會，要求啟動對國務院1982年5月出臺的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的違憲審查機制。后國務院迅速啟動法規審查機制廢止了這部適用20多年的行政法規。如果不是孫志剛事件，該法規或許還會沿用至今。上海市人大常委會選取《歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》作為評估對象，是因為其在實施過程中出現了諸多問題，引起了較大的社會反映。《歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》是2002年7月25日上海市十一屆人大常委會第41次會議通過并于2003年1月1日起開始實施。雖然該條例也發揮了重要作用，但也出現了一些新情況、新問題。“在2005年的上海市人代會上，一些市人大代表陸續就修改完善《條例》提出了議案和書面意見。一些職能部門和市民群眾也通過各種方式反映法規在實施過程中遇到的問題，提出修改完善的意見和建議。”^[7]“由于在3年多前立法欠考慮，導致當前在操作過程中，規劃局、房地局、文管委三家職能部門管理職能交叉，互相銜接性不夠，對登記不可移動文物和優秀歷史建筑的認定程序和法律責任不能協調統一，執法中出現了諸多矛盾。”^[12]鑒于該《條例》實施已兩年多，有關制度設計存在的缺陷已暴露得比較充分，上海市人大常委會2005年7月作出決定，開展對該《條例》的立法后評估。

(三)社會轉型時期社會關系的變化或為履行國際承諾義務而進行的立法后評估。

社會轉型時期社會關系發生了重大的變化，那么對社會關系的法律規范也需要作重新調整，那么怎樣進行調整呢?一般情況下，社會轉型時期，適應舊的社會關系的法律規范面臨著3種選擇：一是不再適應新的社會關系發展狀況，需要加以廢止；二是有部分內容或條款不適合新的社會關系調整，需要進行評估后作出修改，以適應新的社會關系發展狀況；三是基本上能夠滿足新的社會關系的需要，還可以繼續適用。

我國建國后進行的3次大規模的法律法規清理活動都是因為社會轉型時期社會關系的變化或為履行國際承諾義務而進行的。

第一次是在1954年。我國第一屆全國人民代表大會第一次會議召開，通過了新《憲法》，并通過了關于“現行法律、法令繼續有效的決議”。決議指出，所有從1949年10月1日以來由中央人民政府制定的、批準的法律、法令，除同憲法相抵觸的以外，一律繼續有效。根據這一決議，國務院在1955年對原政務院及其所屬各部門發布的法規進行了一次清理。

第二次是在十一屆三中全會以后，為消除“文革”法律秩序造成的混亂狀況，五屆全國人大常委會第12次會議通過了《關于中華人民共和國建國以來制定的法律、法令效力問題的決議》，宣告建國以來制定的法律、法令，除同第五屆全國人大及其常委會制定的憲法、法律相抵觸的以外，繼續有效。國務院其后開展了一系列的法規清理工作。

第三次是為迎接加入WTO正在進行的法律、法規與規章的清理工作。我國成為世界貿易組織成員國以后，為履行對外承諾，保證法律、法規、規章與世貿規則相符合，全國人大及其常委會、國務院從2000年開始對有關法律、法規、規章進行清理。

第一次與第二次大規模的法律法規清理活動是為了適應社會轉型時期新型社會關系調整的需要，第三次則是為了履行加入WTO承諾的國際義務而實施的法律法規清理活動。這些清理活動效果都比較明顯。如第一次大規模的法規清理活動，原國務院法制局有重點地對原政務院發布和批準的250件法規進行清理，清理的結果將法規分為5類：“(1)繼續適用的法規；(2)繼續適用但須加以修改的法規；(3)需要重新制定或加以合并來代替的法規；(4)過時的法規；(5)已廢止的法規。”^[13]

四、立法后評估對象選擇的可行性

所謂立法后評估對象選擇的可行性，即所選的評估對象必須是可以進行評估的。有學者認為，評估方案選擇的可行性包括：(1)政治可行性，即方案選擇獲得政治資源支持的程度(獲得合法性地位和被方案執行機構接受的可能性)和對政治價值觀的影響。(2)經濟可行性，即方案在實施中獲取人財物力資源支持的可能性；(3)行政可行性，即政府行政部門在執行能力和工作效率方面的支持程度；(4)法律可行性。方案選擇是否符合國家憲法和法律的有關原則和條款；(5)技術可行性，即在現有技術條件下實現目標的可能性；(6)社會可行性，即方案選擇能夠獲得社會的認同與支持的可能性^[4]226。我們這里講的立法后評估對象選擇的可行性主要是指，評估的時機、評估所需的人力、物力、財力等條件能夠滿足評估的需要^[5]85。

(一)評估的時機已經成熟

評估的時機已經成熟表明：一是如果是根據法律規定的評估，法律規定的時機已經到了；二是如果是非由法律法規明確規定的評估，則評估對象實施已達一定年限，法律法規本身的問題已充分暴露，社會反響較大，需要及時對其進行評估。

如果按照法律規定的評估，則在法律規定的時機到了以后，有關評估主體即應啟動立法后評估。前面我們對西方國家法律法規條款的“日落條款”作了探討，日落條款即表明法律規定的有效期限即將終止，如果再適用，需要對其進行評估。如美國在“9·11”事件后聯邦國會通過的《愛國者法》，是一部緊急通過的反恐法，國會對其中涉及限制公民權利的15條條款設定了失效時期，隨后，美國兩院多次對其進行適時評估，根據實施情況決定是否延長或更改^[14]。如果非按照法律規定的評估，那么評估對象實施已經有一定年限，法律法規本身的問題已暴露無遺，社會反響較大，需要盡快啟動立法后評估機制。如上海市的《歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》已實施兩年多，問題出現多多，社會反響較大。其他評估的地方性法規、行政法規基本上都是實施2年以后，最長的年限有的達15年之久，因此，需要盡快根據社會需求及時啟動立法后評估機制。

(二)評估的人財物力條件已經具備

從我國近幾年發起的立法后評估活動來看，立法后評估的主體都是立法主體的組成機構或立法主體本身，從評估主體來看它屬于正式評估和內部評估。如云南省人大法制委員會與云南電網公司組成的調研小組對《供用電條例》所進行的評估；上海市人大對《歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》所進行的評估等。既然都是正式評估與內部評估，其評估活動的發起者都是立法主體本身，它具備了評估所需要的人財物力資源。

1評估需要有一定懂得立法技術、評估專業知識的專業人員，既然是立法主體本身或組成機構發起的評估，它對立法本身非常熟悉，知道法律法規主要存在的問題。另外，從評估活動來看，這些評估主體也掌握了社會調查、座談會等評估技術。這些機構或人員具備了評估能力。

2評估經費有足夠保障。地方性法規的評估主要是地方人大常委會或其組成機構進行評估的，在作出評估決定時，人大常委會就專門劃撥一定的經費對評估進行支持。同時行政法規、行政規章的評估也專門提供評估經費，為評估能夠實現一定效果提供了保障。

3評估活動得到相關部門、社會組織與公民的廣泛支持。如云南省人大常委會對《云南供用電條例》進行評估時，得到了云南電網公司的積極配合，共同組成調研組，在調研過程中，得到了州、市人大、經貿委、林業局、當地供電部門、社會公眾的積極支持，使得評估活動順利得以開展。其他地方性法規、行政法規、政府規章的評估都獲得了相關部門、社會組織與公民的廣泛支持。

(三)評估制度逐漸建立并完善，使得立法后評估活動具備了制度支持與保障。

專門的法規范性文件就有1990年國務院頒布的《法規規章備案條例》、2001年國務院修訂的《法規規章備案條例》、2005年十屆全國人大常委會第四十次委員長會議通過的《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》、2005年北京市出臺的《北京市地方性法規合法性評估工作規程》、2006年河北省政府法制辦發布的《關于在省政府各部門開展政府立法后評估工作的實施意見》、2007年黑龍江省發布的《關于開展我省部分地方性法規和省政府規章立法評估工作的通知》、2006年國土資源部也發布的《國土資源管理規范性文件合法性審查辦法》、安徽省淮南市人民政府2001年通過的《淮南市政府立法跟蹤問效辦法》等。不斷建立與完善的評估制度規范了立法后評估的主體、客體、程序、標準、方法等，逐漸實現了立法后評估的規范化與制度化。ML

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Sampling in a “Post-Enactment Evaluation

WANG Quan-sheng

(Shandong University at Weihai， Weihai 264209， China)

Abstract：”A “post-enactment evaluation” means one made by the relevant government agencies and personnel after an act was enacted and has been enforced for a period of time， concerning the consequences of its implementation. It aims to discover the problems arising out of the enforcement and analyze its legislative reasons so as to improve the legislation. While choosing what is to be evaluated， effectiveness， necessity and feasibility of the choice must be taken into account.

Key Words： post-enactment evaluation； evaluability； effectiveness； necessity； feasibility

本文責任編輯：汪太賢