行政區(qū)劃憲法條款的解讀

摘 要：憲法對行政區(qū)劃體制的規(guī)定不可能十分詳細，進一步的規(guī)定只能留給國家立法機關(guān)，國家立法機關(guān)在制定行政區(qū)劃等相關(guān)法律時，應(yīng)遵守一定的憲法原則，國家行政機關(guān)在進行行政區(qū)劃改革時應(yīng)有國家法律的授權(quán)。中國憲法有關(guān)行政區(qū)劃的規(guī)定過于“硬性”，在立憲技術(shù)上沒有采取“法律保留”，導(dǎo)致相關(guān)的憲法爭議。

關(guān)鍵詞： 行政區(qū)劃；法律保留；憲法爭議

中圖分類號：DF21

文獻標識碼：A

收稿日期：2008-03-17

作者簡介：田芳(1971-)，女，湖北武漢人，南京大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

自2002年起，浙江、湖北、河南、廣東、江西、河北、遼寧等省先后開始了“強縣擴權(quán)”的改革，把地級市的經(jīng)濟管理權(quán)限直接下放到一些重點縣，在經(jīng)濟管理方面形成了近似于“省管縣”的格局^[1]。2005年6月，國務(wù)院總理溫家寶在農(nóng)村稅費改革工作會議上明確提出：“具備條件的地方，可以推進‘省直管縣’試點”。《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃的建議》中也明確提出“減少行政層級”，“理順省級以下財政管理體制”。2006年3月份召開的十屆全國人大四次會議和全國政協(xié)十屆四次會議上，先后有數(shù)位人大代表、政協(xié)委員提出議案，建議重新規(guī)劃我國地方政府權(quán)限，推進“省管縣”戰(zhàn)略，“省管縣”已從試點走向全面推行的階段。這意味著，在中國實施了近半個世紀的“市管縣”體制(注：建國后，隨著城市行政區(qū)的發(fā)展，市領(lǐng)導(dǎo)縣體制開始出現(xiàn)。1949年蘭州領(lǐng)導(dǎo)臬蘭縣，1950年旅大市(今大連市)領(lǐng)導(dǎo)金縣、長山二縣。當時的市領(lǐng)導(dǎo)縣體制主要是為了解決大城市蔬菜、副食品基地建設(shè)問題而設(shè)置的。1958年，國務(wù)院先后批準北京、天津、上海三市和遼寧省全部實行市領(lǐng)導(dǎo)縣體制，并逐步在一些經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)試點并推廣。1959年9月，全國人大常委會發(fā)布了《關(guān)于直轄市和較大的市可以領(lǐng)導(dǎo)縣、自治縣的決定》，這一體制便以法律形式確立下來。20世紀80年代初期，為了加快城鄉(xiāng)一體化建設(shè)步伐，推進行政機構(gòu)改革，中共中央(1982)51號文件發(fā)出了改革地區(qū)體制，實行“市管縣”體制的通知。此后，地市合并，城市升格，建立市管縣體制成為行政改革的主要取向。1983年2月15日，中共中央、國務(wù)院又下發(fā)了《關(guān)于地市州黨政機關(guān)機構(gòu)改革若干問題的通知》，要求“積極試行地、市合并”。以后，“市管縣”體制實施范圍逐步擴大，并向西部地區(qū)和部分欠發(fā)達省份轉(zhuǎn)移。特別是在1999年機構(gòu)改革之后，原地區(qū)行署建制逐漸式微，到2001年底，全國共有地級行政建制332個，其中地級市265個，占到80%。地級市管縣的數(shù)量占全國總數(shù)的70%。至2003年底，全國27個省、自治區(qū)都普通實行了“市管縣”體制。)面臨著全面徹底的改革。

理論界對此展開了激烈的討論，許多政治學(xué)者撰文，明確支持以“省管縣”體制取代“市管縣”體制(注：代表性的學(xué)者及文章有：孫學(xué)玉，伍開昌.構(gòu)建省直接管理縣市的公共行政體制——一項關(guān)于市管縣體制改革的實證研究[J].政治學(xué)研究，2004(1)；杜鋼建.沖出市管縣體制樊籬[N].中國經(jīng)濟周刊，2004-02-05；薄貴利.穩(wěn)步推進省直管縣體制[J].中國行政管理，2006(9)；馬述林.論省級行政區(qū)劃體制改革[J].戰(zhàn)略與管理，1996(5).)，雖然也有學(xué)者對此提出質(zhì)疑(注： 代表性的學(xué)者及文章有：廖遜.從海南“省管縣”談起[J].決策咨詢，2004(1)；宗和.強縣擴權(quán)：政府管理模式的創(chuàng)新[J].學(xué)習(xí)月刊，2004(10)；阿源.“省直管縣”考驗官員的承受度[J].暸望新聞周刊，2005(6).)，但“省管縣”體制的支持者明顯占據(jù)上風(fēng)，雙方爭議的焦點也逐漸從是否以“省管縣”取代“市管縣”轉(zhuǎn)移到如何推行“省管縣”體制；即共識已經(jīng)基本達成，“市管縣”體制必須被取代，現(xiàn)在的問題僅僅是如何推行“省管縣”。而在“省管縣”體制支持者的論證中，我們不時發(fā)現(xiàn)其對行政區(qū)劃體制合憲性的質(zhì)疑與困惑。如對“市管縣”體制合憲性質(zhì)疑：我國《憲法》第30條規(guī)定，中華人民共和國的行政區(qū)域一般劃分為三個層級：省、縣、鄉(xiāng)，市管縣體制是在省與縣之間設(shè)立一級正式地方政府單位地級市，這是否違背了憲法的規(guī)定?而在如何推進“省管縣”體制時，也產(chǎn)生了不少憲法上的困惑：省區(qū)重劃是否合憲?是否應(yīng)通過法律來進行行政區(qū)劃體制改革等等。這涉及到行政區(qū)劃憲法條款應(yīng)如何理解。本文嘗試純粹從憲法學(xué)的角度對這一問題作一研究。

一、詭異的解釋：從我國行政區(qū)劃《憲法》條款的解讀開始

行政區(qū)劃體制(注：行政區(qū)劃是指一個國家根據(jù)政治統(tǒng)治與行政管理的需要，遵循有關(guān)法律規(guī)定，綜合考慮地理條件、經(jīng)濟聯(lián)系、民族分布、人口密度、歷史傳統(tǒng)、文化背景等因素，將國土劃分為若干層級、不等幅員的行政區(qū)域，并在各個行政區(qū)域設(shè)置相應(yīng)的政府機構(gòu)，實施分級分區(qū)管理，從而形成國家治理的基本空間格局。)是一個國家政治制度的重要內(nèi)容之一，一般國家的憲法會對之作出規(guī)范。但行政區(qū)劃體制也是一種會隨著時代發(fā)展而變化的地方制度，因此，需要由法律應(yīng)因時代變化要求對之作出相應(yīng)調(diào)整。在一個憲政國家，國家法律應(yīng)考慮如何在憲法之下對行政區(qū)劃體制進行調(diào)整，這是中國在進行新一輪行政區(qū)劃改革之前必須首先面對的問題。而當我們用中國的行政區(qū)劃憲法條款審視中國行政區(qū)劃體制時，卻得出了怪異的解釋：

(一)實施了近50年的“市管縣”體制是不合憲的

我國《憲法》第30條規(guī)定：中華人民共和國的行政區(qū)域劃分如下：(一)全國分為省、自治區(qū)、直轄市；(二)省、自治區(qū)分為自治州、縣、自治縣、市；(三)縣、自治縣分為鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。直轄市和較大的市分為區(qū)、縣。自治州分為縣、自治縣、市。自治區(qū)、自治州、自治縣都是民族自治地方。而中國現(xiàn)實的行政區(qū)域劃分則是：

這種行政區(qū)劃體制最具法律爭議的問題是，地區(qū)、地級市轄縣、轄縣級市是否合于憲法的規(guī)定。在1982年之前，中國的行政區(qū)劃體制是“三實二虛”，即在省、縣、鄉(xiāng)三級地方政權(quán)基礎(chǔ)上，設(shè)立兩級派出機構(gòu)：省、自治區(qū)、直轄市的派出機構(gòu)是地區(qū)行政公署(注： 地區(qū)行政公署在“文化大革命”前稱為專區(qū)，是省縣之間的行政分治單位。“文化大革命”期間，專區(qū)改為地區(qū)并成立革命委員會。1975年憲法規(guī)定：地區(qū)一級設(shè)人民代表大會為權(quán)力機關(guān)，革命委員會為其常設(shè)機關(guān)，行使政權(quán)機關(guān)職責。由于當時的政治格局，這一時期各地的地方各級人大皆未產(chǎn)生，因而地區(qū)同省、縣一樣，是一級正式的地方行政建制單位。1978年以后，地區(qū)革命委員會撤銷，改設(shè)行政公署，恢復(fù)其作為省級政府派出機關(guān)的地位，地區(qū)重新成為省縣之間的行政分治單位。1978年全國設(shè)置的地區(qū)有173個。)，縣級政府的派出機構(gòu)則是區(qū)公所。由于地區(qū)只是一個派出機構(gòu)，并不具有法律地位(注： 在此主要是指地區(qū)并沒有一級地方人大，也沒有一級地方財政。)，地區(qū)轄縣在法律意義上仍然是省轄縣，所以似乎不產(chǎn)生合憲性爭議。但1982年之后，隨著中央一系列政策的出臺，作為省級政府派出機構(gòu)的地區(qū)行政公署逐漸被具有正式法律地位的地級市所在地取代(注： 我國地級市的設(shè)立有5種方式：第一種是“地市合并”式，該地區(qū)已有一個地級市，和該地區(qū)的行政公署合并，如江蘇的南通市與南通地區(qū)；第二種是“升等領(lǐng)縣”式，地區(qū)行政公署駐地是一個縣級市，將縣級市升級為地級市，然后撤銷地區(qū)行政公署；第三種是“直升建市”式，該地區(qū)行政公署駐地尚未設(shè)市，而將駐地城關(guān)直接升級為地級市；第四種是“分立建市”，原地區(qū)行政公署所轄的若干個市升格為地級市，如1983年浙江省撤銷嘉興地區(qū)，嘉興市、湖州市升格為地級市；第五種是“升鎮(zhèn)建市”，將鎮(zhèn)升格為地級市，如廣東省原海豐縣屬汕尾鎮(zhèn)直接升格為地級市。參見熊文釗.試論行政區(qū)劃層級結(jié)構(gòu)調(diào)整[C]//北京大學(xué)憲法與行政法研究中心.“中央與地方關(guān)系法治化”國際學(xué)術(shù)研討會論文集[C].2007.)，我國的行政區(qū)劃層次也就由省、自治區(qū)——縣、自治縣、縣級市——鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)三級制轉(zhuǎn)為了省、自治區(qū)——地級市——縣、自治縣、縣級市、市轄區(qū)——鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)四級制^[2]，也即由“省管縣”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕笆泄芸h”。然而，“市管縣”的推行似乎并沒有帶給人們設(shè)計該體制的初衷(注： 當初推行“市管縣”體制，其目的是希望，以經(jīng)濟發(fā)達的地級市為核心，依據(jù)行政權(quán)力關(guān)系，帶動周圍農(nóng)村地區(qū)的共同發(fā)展，形成城鄉(xiāng)一體化的區(qū)域整體。孫學(xué)玉，伍開昌.當代中國行政扁平化的戰(zhàn)略構(gòu)想[J].中國行政管理，2004(3)：79-87.)，其制度性缺陷卻越來越明顯，(注： 其弊端主要有：一是造成了“小馬拉大車”的問題。除傳統(tǒng)的省會城市和一些中等發(fā)達城市帶動力量較強外，一些工業(yè)基礎(chǔ)薄弱甚至是由縣級升為地級規(guī)格的城市就很難有力量來幫助縣級和鄉(xiāng)村的發(fā)展。二是層次過多，加大了行政管理成本。省縣之間的權(quán)力被層層截留，信息溝通受到阻滯。出現(xiàn)了“市吃縣”，“市卡縣”、“市刮縣”現(xiàn)象。三是城市虛化現(xiàn)象嚴重。在此機構(gòu)下，沒有實力的市也要維持龐大的行政架構(gòu)，而一些有實力的縣市，雖然它們的GDP比一些省都高，但卻只能處在市制的級別之下，其發(fā)展受到很大的限制。孫學(xué)玉，伍開昌.構(gòu)建省直接管理縣市的公共行政體制[J].政治學(xué)研究，2004(1)：35-43.)學(xué)者們紛紛撰文對之予以批判，其中許多學(xué)者提出了“市管縣”體制的合憲性問題。

中國憲法第30條有關(guān)行政區(qū)域劃分的條款中并沒有地區(qū)及地級市的規(guī)定，而且依該條規(guī)定行政層級原則上是省縣鄉(xiāng)三級，只是在較大的市才是省、較大的市、縣、鄉(xiāng)四級，而地級市的產(chǎn)生使中國實際上成為省、地級市、縣、鄉(xiāng)四級體制，那么地級市以及“市管縣”體制的憲法依據(jù)在哪里呢?對此，有學(xué)者認為，“市管縣”體制的憲法依據(jù)來源于憲法第30條第二款的變通規(guī)定：“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣，自治州分為縣、市”。經(jīng)國務(wù)院批準的“較大的市”只有青島、齊齊哈爾等18個市，加上自然成為“較大的市”的28個省會城市，共計46個。這就是說，除了這46個市和直轄市外，其他的市管縣行為在本質(zhì)上是違憲的^[3]。

我國從1949年出現(xiàn)市管縣體制，到1958年市管縣體制在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)試點，再到1983年市管縣體制的全面推廣，直至2003年全國普遍實施市管縣體制，前后時間跨越近50年。本文不想對市管縣體制的成敗妄加評判，而是想思考一個憲法學(xué)的問題：一個制度能夠存在50年，說明該制度還是滿足了一定現(xiàn)實需要的，那么我們的憲法為什么會對之說不呢?

(二)“地級市”不能管“縣級市”，只能“代管”

與之緊密相關(guān)的另一個問題是“市管市”的合憲性。我國目前的市轄市體制實際上是一種代管體制，是市管縣體制下的市轄縣撤縣設(shè)市后而形成的行政管理體制。為回避現(xiàn)行憲法有關(guān)區(qū)劃原則相悖的矛盾，國務(wù)院在批復(fù)上稱××縣改為××市(縣級)，由省直轄，由××市(地級)代管。這種代管雖然回避了合憲性的質(zhì)疑，然而在現(xiàn)實中卻造成了許多弊端(注： 一是代管概念不明確，缺乏法律依據(jù)，代管內(nèi)容是什么，代管到什么程度，沒有標準；二是縣級市的一些職能或業(yè)務(wù)直接對省，可以跨越地級市。實際工作中各縣市要錢、要物、要解決困難，就找地級市；要承擔義務(wù)，完成任務(wù)時，又強調(diào)是省直轄，使地級市的管理任務(wù)落不到實處。甚至一些業(yè)務(wù)越級別對省，根本不向地級市報告，代管只是一句空話。舒均治，湯敏軒.市管縣體制中博弈情境的系統(tǒng)分析[J].廣東行政學(xué)院學(xué)報，2006(2).)。國務(wù)院雖然沒有對憲法第30條作出正面解釋，然而“地級市代管縣級市”的批復(fù)背后蘊含著其對該憲法條款的理解。國務(wù)院顯然認為，地級市直接管理縣級市是不合憲的，因為憲法第30條只明確較大的市和直轄市可以分為區(qū)、縣，而沒有任何條款規(guī)定，市還可以分為縣級市。

國務(wù)院為了使自己的行為合于憲法，設(shè)計出了“代管”體制，而“代管”無論是在法律上還是在實踐中都造成了許多困惑，我們不禁要問，“合憲”的做法為什么會給現(xiàn)實帶來如此多的麻煩?

(三)行政區(qū)劃體制頻繁變動造成基層政權(quán)不穩(wěn)定，然而其行為卻是合憲的

中國憲法第62條第12款、第13款規(guī)定：全國人民代表大會批準省、自治區(qū)和直轄市的建置；決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度。憲法第89條第15款規(guī)定：國務(wù)院行使批準省、自治區(qū)、直轄市的區(qū)域劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區(qū)域劃分。中國憲法第107條第3段規(guī)定：省、直轄市的人民政府決定鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的建置和區(qū)域劃分。根據(jù)上述規(guī)定，省級建置單位的設(shè)立主體屬于最高國家權(quán)力全國人民代表大會；自治州、縣、自治縣、市的建置單位設(shè)立主體屬于最高國家行政機關(guān)國務(wù)院；鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的建置單位設(shè)立主體屬于省級人民政府。省級單位區(qū)域劃分主體屬于國務(wù)院；自治州、縣、自治縣、市單位區(qū)域劃分主體屬于國務(wù)院；鄉(xiāng)鎮(zhèn)區(qū)域劃分主體屬于省級人民政府。對于市轄區(qū)的設(shè)置，憲法未作規(guī)定。而根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》第4條，市轄區(qū)的設(shè)置為：“下列行政區(qū)劃的變更由國務(wù)院審批：……自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的設(shè)置、撤銷、更名……”，也即市轄區(qū)的單位設(shè)立主體和區(qū)域劃分主體皆為國務(wù)院。

可見在我國，憲法將行政區(qū)劃體制的制定主體作了一個明確劃分，除了省級單位的設(shè)立由全國人民代表大會批準之外，其它地方單位都是由國家行政機關(guān)決定：自治州、縣、市的單位設(shè)立及區(qū)域劃分由國務(wù)院決定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)單位設(shè)立及區(qū)域劃分由省級人民政府決定。由于行政區(qū)劃體制只需政府一紙行政命令即可以改變，所以中國行政區(qū)劃體制的變動頻繁。

行政區(qū)劃頻繁變更給地方政權(quán)建設(shè)帶來的極為不利的影響。最為突出的事例發(fā)生在鄉(xiāng)一級。1959年，人民共和國第一部《憲法》通過后僅5年，鄉(xiāng)制就被廢除，為政社合一的人民公社所取代，直到1983年才重新建立鄉(xiāng)政權(quán)^[4]。而且就在其后不久，鄉(xiāng)的行政區(qū)劃又作過多次調(diào)整，一些剛被選出后不久的鄉(xiāng)人民代表大會和鄉(xiāng)人民政府被撤并、調(diào)整。這不僅導(dǎo)致工作混亂，也嚴重損害了當?shù)鼐用竦倪x舉熱情。目前地級市的存廢也面臨著這樣的問題，當初推行“市管縣”體制依據(jù)的是兩個文件，一個是中共中央的51號文件，另一個是國務(wù)院的通知。可見，行政區(qū)劃體制設(shè)置缺乏法制和法治基礎(chǔ)，行政色彩過濃。然而根據(jù)我國《憲法》相關(guān)規(guī)定，我國行政區(qū)劃設(shè)定權(quán)的配置主要采取的是行政保留，即除了省級單位的設(shè)立由全國人民代表大會批準之外，其它地方單位都是由國家行政機關(guān)決定。這種缺乏法治基礎(chǔ)的做法卻是“合憲”的。

當我們用中國行政區(qū)劃憲法條款去審視中國現(xiàn)實體制時，我們發(fā)現(xiàn)了中國憲法兩個致命“硬傷”，一是中國憲法缺乏一種隨時代發(fā)展而發(fā)展的能力。憲法是一個國家的根本大法，是“被設(shè)計去經(jīng)受漫長考驗”的最高法，而我國的憲法卻經(jīng)不住一次“行政區(qū)劃體制”改革的考驗；二是中國憲法缺乏控制國家權(quán)力的能力。問題出在哪呢?

二、他國的經(jīng)驗：德法日三國對行政區(qū)劃憲法條款的解釋

經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型會引發(fā)行政區(qū)劃的調(diào)整，在上個世紀西方發(fā)達國家曾進行過廣泛的行政區(qū)劃體制改革，其間引發(fā)了許多憲法爭議，但這些爭議并不是通過“修憲”來解決，而是通過憲政法院的憲法解釋來化解，使憲法隨著時代的發(fā)展而發(fā)展。其成功的經(jīng)驗是什么呢?

(一)解讀的范例：以憲法訴訟和憲法解釋為基礎(chǔ)

1德國

20世紀70年代聯(lián)邦德國各州曾進行過廣泛的行政區(qū)劃改革^[5]，大量縣市合并，一些被合并的市縣認為，根據(jù)基本法第28章的規(guī)定(注：《德國基本法》第28章的具體內(nèi)容是：在每個州、縣和市，人民應(yīng)被由普遍、直接、自愿、平等和秘密選舉產(chǎn)生的機構(gòu)所代表。……在各市，地方議會可取代選舉產(chǎn)生的機構(gòu)。)，全國行政區(qū)域劃分為州、縣和市，縣是受基本法保障的，立法機關(guān)對縣市的裁并是違背憲法的。聯(lián)邦憲法法院對這種狹義理解予以了否定，而認為憲法所保障的乃是“鄉(xiāng)鎮(zhèn)”和“縣”這一“制度”得以在國家結(jié)構(gòu)中存在而不遭廢除，至于個別鄉(xiāng)鎮(zhèn)或縣的存在與否，則不在憲法保障的范圍之內(nèi)，因此立法機關(guān)對縣市的裁并行為并不違反憲法^[6]。在承認了立法機關(guān)的裁量權(quán)之后，聯(lián)邦憲法法院進一步指出，立法者在進行行政區(qū)劃改革時。不得恣意立法，而應(yīng)遵循一定的憲法原則，具體而言應(yīng)遵循下列程序^[7]：對涉及區(qū)域調(diào)整的地方自治團體，應(yīng)事先給予充分的陳述意見的機會；對于相關(guān)重要事實須作適當且通盤的調(diào)查；對于公共利益(注： 德國聯(lián)邦憲法法院對審查行政區(qū)劃之類的法律有無違憲法時，通常都會認為立法者對于“公益”此一不確定法律概念享有相當廣泛的形成空間，因此這一類法律很少會被宣告為違憲。)及相關(guān)利弊得失應(yīng)作廣泛考慮；行政區(qū)劃所欲達成的目標必須優(yōu)于現(xiàn)狀；須符合體系正義之要求不得違反禁止恣意原則；對于地方自治團體及其居民合并前后所產(chǎn)生之負擔、侵害與利益應(yīng)符合比例原則。

2法國

法國現(xiàn)行憲法(注：《法國憲法》第12章是有關(guān)地方制度的規(guī)定，其具體內(nèi)容是：第72條是有關(guān)地方自治團體設(shè)立的規(guī)定；第73條是有關(guān)海外省組織的規(guī)定；第74條是有關(guān)海外領(lǐng)土的規(guī)定；第75條是有關(guān)公民身份的規(guī)定。第72條規(guī)定：“共和國的領(lǐng)土單元是縣、省和海外領(lǐng)地。其它地方依法律設(shè)立。地方，依民選的議會依法律規(guī)定實施自治”。)將地方劃分為省、縣和海外領(lǐng)地，而其它地方的設(shè)立則由法律規(guī)定。因此有關(guān)行政區(qū)域劃分的爭議主要在于，如何理解憲法中的“由法律規(guī)定”。而這一問題又可以分為兩個方面：一是憲法與法律規(guī)范權(quán)限如何劃分，即哪些事項由憲法保留，哪些事項由法律保留，另一個則是此處的“法律”是廣義還是狹義，即國家立法機關(guān)所制定的“法律”與國家行政機關(guān)所制定的“行政規(guī)范”權(quán)限如何劃分。對于上述兩個問題，法國的憲法委員會都作出了明確的裁決。

第一個問題涉及的是，在憲法之下，國家立法機關(guān)在行政區(qū)劃設(shè)定方面有多大的權(quán)限。1982年國會設(shè)立科西嘉大區(qū)，該大區(qū)地方政府僅有一個單位。法國憲法委員會在1982年2月25日第82—138號決議中對國會是否有權(quán)制定科西嘉大區(qū)的法律這一問題作出了解釋。其憲法委員會認為，立法者有權(quán)就地方組織的體制作出不同的設(shè)計。此判決之后，1975年《巴黎市組織法》以及1976年《馬約特島海外地方組織法》等就再也沒有受到合憲性的質(zhì)疑。

第二個問題涉及的是，國家立法機關(guān)與行政機關(guān)在行政區(qū)劃設(shè)定方面的權(quán)限劃分。法國在制定第五共和憲法時，就對這一問題進行了探討。當時的制憲諮詢委員會認為，如果把“其它地方依法律設(shè)立”理解為，所有的市鎮(zhèn)、省以及海外地方，凡有增、刪或合并，均須由立法機關(guān)議決，那么，單就以總額約37 000個市鎮(zhèn)的增刪或合并的立法工作量而言，國會就將不堪負荷。因此，賦予立法機關(guān)設(shè)立“其它地方”的權(quán)限，應(yīng)指市鎮(zhèn)、省或海外地方以外的地方層級而言，而不及于現(xiàn)有地方層級中各市鎮(zhèn)、省的增、刪與合并。也就是說，增加或減少一級地方層級是國家立法機關(guān)的權(quán)限，而具體某一地方政府的裁并，則是國家行政機關(guān)的職權(quán)^[8]。

3日本

日本國憲法(注：《日本國憲法》第8章是在前地方制度的規(guī)定，其具體內(nèi)容是：第92條是關(guān)于地方公共團體的設(shè)立；第93條是關(guān)于地方議會的設(shè)立；第94條是關(guān)于地方權(quán)限的規(guī)范；第95條是關(guān)于地方居民投票的規(guī)定。)并沒有行政區(qū)域的具體劃分，只是規(guī)定地方公共團體的設(shè)立，“根據(jù)地方自治的宗旨由法律規(guī)定”。因此行政區(qū)劃的憲法性爭議的關(guān)鍵也在于如何理解“由法律規(guī)定”。對此日本憲法學(xué)者作出了學(xué)理解釋^[9]：憲法將規(guī)范地方公共團體組織體系的權(quán)限保留給了法律，憲法只是規(guī)定了法律所必須遵守的原則：即地方自治。根據(jù)地方自治的原則(注： 在日本，地方自治的意義有兩種，一是以國家領(lǐng)土內(nèi)的一定的地區(qū)為基礎(chǔ)的團體，或多或少有獨立于國家的人格，可以根據(jù)自己的意志管理其公共事務(wù)；二是在國家領(lǐng)土內(nèi)一定地區(qū)的公共事務(wù)，主要根據(jù)地區(qū)居民的意志來進行管理。前者稱為團體自治，后者稱為居民自治或政治自治。一般說來，團體自治是實現(xiàn)居民自治的手段。)，全國的區(qū)域原則上劃分為地方公共團體的區(qū)域，如果法律剝奪府縣、甚至于市町村作為地方公共團體的性質(zhì)，——這樣作在立法政策上是否妥當另當別論——不能說是違反了“地方自治宗旨”而被視為違憲。或者依據(jù)特殊理由，將特定的區(qū)域作為例外，不承認其為地方公共團體，也不能說是違反憲法。如將中央政府所在地不歸屬于任何地方公共團體的區(qū)域，不能認為其違憲。據(jù)此，日本最高法院認為，1956年的地方自治法承認的特別市制度，使其居民既不屬于府縣公共團體也不屬于市町村公共團體，是符合憲法的。

(二)解讀的關(guān)鍵：憲法意義上的法律保留原則

通過上面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)一個共同的規(guī)律：這三個國家的憲法對行政區(qū)劃的規(guī)定非常簡單，甚至沒有，具體的體制設(shè)計是留給法律來完成的，而對于這種法律保留條款，三國的憲法解釋都認為，國家立法機關(guān)在行政區(qū)劃體制的規(guī)范方面是有廣泛裁量權(quán)的，但這種裁量權(quán)應(yīng)受憲法一般原則的約束。這三個國家通過采取法律保留條款以及相應(yīng)的憲法解釋解決了困擾中國憲法的兩個難題，既能使憲法隨著時代的發(fā)展而發(fā)展，又能使這種發(fā)展不游離于憲法控制之外。其成功的經(jīng)驗就在于憲法意義上的法律保留原則的運用。

1憲法中兩種法律保留條款：權(quán)利的法律保留和制度的法律保留

法律保留最初是法治國的一項基本原則(注： 德國學(xué)者奧托·邁耶認為，法治國包括三項原則：形成法律規(guī)范的能力，法律優(yōu)行和法律保留。參見：奧托·邁耶.德國行政法[M].劉飛，譯.北京：商務(wù)印書館，2002：67.)，其涵義是指，對于特定范圍內(nèi)的國家事務(wù)，行政權(quán)只能獲得法律的授權(quán)才能啟動，它強調(diào)的是法律對于行政的優(yōu)越地位，因此也被稱為行政法的一項基本原則。隨著法治國向憲政國的轉(zhuǎn)變(注： 法治中的“法”上升到憲法，法治就自然上升到憲政的高度。所以憲政是法治的最高形式。憲政與法治的目的并不相同，法治是保護多數(shù)人的利益，而是憲政是對民主社會中法治的一種制約，是少數(shù)人抗衡“多數(shù)人的暴政”的一種工具。張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論[M].北京：法律出版社，2005：14.)，法律保留又具有了新的涵義。憲法是一部高度抽象的法律，只能對一些基本內(nèi)容予以規(guī)范，它規(guī)范公民權(quán)利，但規(guī)范的不是一般的公民權(quán)利，而是關(guān)系到人性本質(zhì)的“基本權(quán)利”；它規(guī)范國家制度，但規(guī)范的不是一般的國家制度，而是基本的政治和經(jīng)濟制度^[10]。所以憲法中會有一些法律保留條款，即采取“依法律”或“由法律”規(guī)定等字眼。這些法律保留條款依內(nèi)容可以分為兩大類，一類是權(quán)利的法律保留條款，一類是制度的法律保留條款，前者是將有關(guān)權(quán)利的規(guī)范委托給法律進一步規(guī)定，后者則是將有關(guān)國家制度委托給法律規(guī)范。(注： 中國憲法一共有45處采用了法律保留憲法條款，其中權(quán)利法律保留條款有15條，即憲法第2條第3款、第8條第1款、第10條第3、4款、第13條第2款、第16條第2款、第17條第2款、第34條、第40條、第41條第3款、第44條、第55條第2款、第56條、第77條、第102條第2款。制度法律保留條款有30條：憲法第9條第1款、第10條第2款、第11條、第18條第1款、第19條第4款、第31條、第59條第3款、第62條第3項、第72條、第73條第3款、第78條、第86條第3款、第89條第17項、第91條第2款、第99條第1、3款、第95條第2、3款、第97條第2款、第104條、第107條第1款、第109條、第111條第1款、第115條、第124條第3款、第125條、第126條、第131條。)

權(quán)利的法律保留條款(注： 我國目前對法律保留原則的理解還主要停留在行政法意義上，如應(yīng)松年：《立法法》關(guān)于法律保留原則的規(guī)定[J].行政法研究，2000(3)；金承東.論行政法律保留原則.浙江社會科學(xué)，2002(1)；劉連泰.評我國《立法法》第八條、第九條關(guān)于“法律保留”制度[J].河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2003(3)；周佑勇、伍勁松.論行政法上之法律保留原則[J].中南大學(xué)學(xué)報，2004(6).只有少數(shù)學(xué)者嘗試著從憲法意義上來闡釋，但也只涉及了權(quán)利法律保留的內(nèi)涵，其代表文章有：秦前紅，葉海波.論立法在人權(quán)保障中的地位——基于“法律保留”的視角[J].法學(xué)評論，2006(2).)最初的涵義是指，限制公民基本權(quán)利的權(quán)力保留于國會，行政權(quán)臣服于立法的控制，其意圖是杜絕權(quán)力對公民自由與財產(chǎn)的恣意干涉^[11]，這又被稱為“限制保留”^[12]。隨著自由主義憲政思潮的退卻，社會法治國的理論的興起(注：關(guān)于社會正義的基本含義、政策要求以及學(xué)者對這一理論的批判請參見：哈耶克法律、立法與自由(第2、3)[M]鄧正來，譯北京：中國大百科全書出版社，2000)，社會權(quán)納入憲法基本權(quán)利體系，法律保留內(nèi)涵由限制保留向規(guī)范保留^[12]278轉(zhuǎn)變，即立法不再是一種特權(quán)，而是一種法定義務(wù)^[13]。

制度的法律保留是指，有些事項是由憲法規(guī)范，有些事項則留待法律進一步規(guī)范。由于憲法是國家的根本大法，“憲法條款被設(shè)計去經(jīng)受漫長歲月的考驗”(注： 這是馬歇爾大法官在“美國銀行案”中，對憲法性質(zhì)及憲法解釋原則所作的闡述中的一句話。McCulloch V.State of Maryland，17U.S.[4Wheat]316.)，“如果瑣細地規(guī)定權(quán)力或宣布實施這些權(quán)力的手段，那就將不適合大眾目標”(注： 這是斯通法官在“英民地產(chǎn)充公案”中對憲法性質(zhì)的闡述中的一句話。Martin v.Hunter，s Lessee， 14u.s. 304. )對于一些因時空變化而變化的事項不易由憲法規(guī)范，而應(yīng)留待法律隨著時事的變換而作相應(yīng)的調(diào)整。這是憲法意義上的法律保留第一層含義。這也是我們解讀憲法條文中“依法律”含義的基本內(nèi)容。第二，留給法律進行規(guī)范，并非意味著國家立法機關(guān)可以恣意而為，國家立法機關(guān)在制定法律時也應(yīng)遵循一定的憲法原則，如比例原則，最小歧視原則等，所以國家制定的法律也應(yīng)接受合憲性檢查。第三，憲法將一些事項委托給法律進一步規(guī)范，并非意味著只能由國家立法機關(guān)制定法律，國家立法機關(guān)也可以將一部分事項委托給行政機關(guān)，但行政機關(guān)在制定法規(guī)時應(yīng)在法律所規(guī)定的授權(quán)范圍內(nèi)，可見，制度法律保留包含了權(quán)利法律保留的內(nèi)涵。

2行政區(qū)劃體制法律保留的憲法內(nèi)涵

憲法中的法律保留原則適用到行政區(qū)劃體制中，其內(nèi)涵也可以分為三個方面：第一，行政區(qū)劃具體體制由法律規(guī)定，國家憲法對之不作詳細規(guī)定。這樣不至因行政區(qū)劃的改變而引發(fā)修憲的問題。第二，國家立法機關(guān)在進行行政區(qū)劃立法時，也應(yīng)本著尊重地方居民的意愿，更好地實現(xiàn)地方自治為出發(fā)點，德國憲法法院對行政區(qū)劃法的合憲性審查即這一層含義的最好體現(xiàn)。第三，一般認為，增加地方層級應(yīng)屬于國家立法機關(guān)的職責，而將現(xiàn)有地方單位裁并則可以留給行政機關(guān)。然而，國家行政機關(guān)在進行行政區(qū)劃體制改革時，應(yīng)有國家法律的授權(quán)。法國憲法委員會對這一問題作了明確的闡述。

三、解惑的嘗試：引入憲法意義上的法律保留原則

(一)詭異解釋產(chǎn)生的原因分析

1中國憲法對于行政區(qū)劃沒有采取法律保留

中國憲法對行政區(qū)劃體制的規(guī)定尤其詳盡。有關(guān)行政區(qū)劃體制的憲法條款共有4條，即憲法第30條、第62條12款、第89條15款、第107條第三段，分別規(guī)定了行政區(qū)劃的層級，各行政區(qū)劃的設(shè)立主體等。而在這些具體條款中，并沒有“依法律”的字眼，也即憲法并沒有將行政區(qū)劃體制的規(guī)范權(quán)進一步委托給國家的立法機關(guān)，而是由憲法本身對之作了詳細的規(guī)定。這種具體而詳細的規(guī)定雖然使行政區(qū)劃體制獲得憲法層次的保障(注： 憲法對具體制度作出規(guī)范，也就意味著國家立法機關(guān)不得任意地修改，也即這一事項是由憲法保留的，它與法律保留相對。參見田芳.地方自治的憲法保障——以德國基本法規(guī)范及其憲法訴訟為考察對象[J].時代法學(xué)，2007(5).)，但也更容易引發(fā)憲法爭議：如果現(xiàn)實的行政區(qū)劃體制與憲法規(guī)范有不一致的地方，就會產(chǎn)生合憲性的質(zhì)疑；如果現(xiàn)實體制與憲法規(guī)范并不沖突，然而在現(xiàn)實運作中產(chǎn)生了一系列的問題，可能不符合憲政國家的理念。(注：這是兩種性質(zhì)完全不同的憲法爭議：表面上與憲法某一具體條款相沖突，但本質(zhì)上可能并不違憲；表面上與憲法具體某一條款并不沖突，但卻有可能違憲。)

2重要事項沒有采取法律保留

行政區(qū)劃頻繁變動的根源，在一定的意義上講，是起源于該憲法規(guī)范。中國憲法對行政區(qū)劃設(shè)置權(quán)是按地方層級來分配的：省級行政區(qū)劃建置屬于全國人民代表大會；省級行政區(qū)劃的具體區(qū)域范圍劃定屬于國務(wù)院；縣級建置及區(qū)域劃分屬于國務(wù)院；鄉(xiāng)級建置及區(qū)域劃分屬省級人民政府。憲法對行政區(qū)劃設(shè)置權(quán)的分配非常具體，除省級建置的設(shè)立屬于全國人民代表大會外，其他地方設(shè)立及區(qū)域劃分都屬于國家行政機關(guān)。對于中國而言，省級行政區(qū)劃體制相對來說是穩(wěn)定的，頻繁變動的是省級以下地方。中國憲法將省級以下地方行政區(qū)劃設(shè)定權(quán)完全賦予了國家行政機關(guān)，導(dǎo)致了省級以下地方的行政區(qū)劃設(shè)立與變更完全脫離法律的治理。目前中國有關(guān)行政區(qū)劃管理的法律文件，僅有國務(wù)院發(fā)布的一項行政法規(guī)《國務(wù)院關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》。《規(guī)定》共分10條，全文僅千余字，極為簡略，僅涉及具體管理內(nèi)容及其權(quán)限的劃分和管理程序兩個方面，對于各種行政區(qū)劃單位設(shè)置標準無一字提及。中國從“省管縣”到“市管縣”再到“省管縣”都是國務(wù)院的一紙行政命令。行政區(qū)劃體制變更的隨意性可想而知。

(二)解決對策

1引入法律保留條款

通過上面的分析，我們可發(fā)現(xiàn)，憲法條款的制定有一個基本的立憲技術(shù)，對于那些不會隨著時代變化而改變的事務(wù)，適合用“硬性”的憲法條款去規(guī)范，如18歲以上的公民擁有選舉權(quán)——更改變年齡限制，只有通過明文修正，憲法解釋機構(gòu)幾乎沒有余地進行“創(chuàng)造性解釋”^[10]29。而對于可能隨著經(jīng)濟與社會的發(fā)展而改變范圍的事務(wù)，則適合用“彈性”憲法條款來規(guī)范，如行政區(qū)劃體制、地方權(quán)限等——通過憲法解釋機構(gòu)“創(chuàng)造性的解釋”使之適應(yīng)時代的發(fā)展。使憲法條款“彈性”化的一種重要方式就是“法律保留”條款的適用，即將進一步的規(guī)范委托給國家的立法機關(guān)，中國憲法中有關(guān)行政區(qū)劃體制的條款由于是一種“硬性”規(guī)定，沒有憲法解釋空間，容易與現(xiàn)實發(fā)生沖突而引發(fā)憲法爭議，所以從立憲技術(shù)完善的角度而言，中國憲法行政區(qū)劃體制憲法條款可以作如下改進：在憲法第三十條中引入“法律保留”條款，即在已有的條款基礎(chǔ)之上增加“行政區(qū)劃的變更可依法律進行”。

2國家制定行政區(qū)劃法律

行政區(qū)劃體制的設(shè)立權(quán)不能完全委由國家行政機關(guān)，對于行政區(qū)劃體制的規(guī)范應(yīng)有憲法、法律和行政法規(guī)、行政規(guī)章不同層級的法規(guī)來約束，憲法在其中更多地起著約束法律的作用，而不是對行政區(qū)劃體制作具體的規(guī)范。將憲法第62條12、13款，第89條15款，第107條第三段從憲法中刪除，將之規(guī)范在國家立法機關(guān)制定的專門行政區(qū)劃法律中。如中國可考慮制定《行政區(qū)劃法》，規(guī)范行政區(qū)劃設(shè)置標準、程序等，包括變更過程中應(yīng)能反映當?shù)鼐用竦囊庠浮?/p>

3構(gòu)建違憲審查制度

憲法“彈性”化，使憲法能更好地經(jīng)歷時間的考驗，但對憲法解釋則提出了更高的要求。憲法“彈性”化，意味著憲法可能會有更多的法律保留，憲法對于國家的一些制度不再作出“硬性”的規(guī)定，而賦予國家立法機關(guān)根據(jù)社會經(jīng)濟的發(fā)展而作出裁量的權(quán)力，那么，國家立法機關(guān)的裁量權(quán)是否符合憲法的基本原則，則需要有憲法解釋機構(gòu)來解釋，這樣即不會制約國家立法機關(guān)去推動社會的發(fā)展，又可以防止國家立法機關(guān)的任意性。所以憲法“彈性”化，“法律保留”立憲技術(shù)的運用，要求有完善的違憲審查機制作保證，使國家立法機關(guān)不至于因憲法的“硬性”規(guī)定而縮手縮腳，也不至于因缺乏違憲審查而恣意，這才是一個憲政國家。ML

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Constitutional Provisions Concerning Administrative Division：

From the Angle of “County Directly Under the Provisional Government”

TIAN Fang

(Law School， Nanjing University， Nanjing 210093， China)

Abstract：A constitution cannot specify the administrative division of the state， which is left to the legislature. While making laws concerning administrative division， the legislature is subject to certain constitutional principles. Only with power delegated by the legislature can the executive change the administrative division. Unfortunately， in China’s Constitution， the provision concerning administrative division seems too “over-rigid” and no technical “l(fā)egal reservation” can be found， which will inevitably lead to constitutional controversies.

Key Words： administrative division； legal reservation； constitutional controversy

本文責任編輯：汪太賢