論擔保權濫用行為及其法律適用

摘 要：為了確保債權人的利益得以實現，擔保權的存在具有了正當性基礎，但擔保權的行使并非沒有界限，債權人不能通過擔保權的濫用謀求不當利益，所以，禁止債權人濫用擔保權是非常必要的。為了實現對擔保權濫用的有效控制，必須明確擔保權濫用的可能性與表現形式，以及行為擔保權濫用的構成要件。在此基礎上，可以根據我國相關立法的規定，針對不同的擔保權濫用行為適用不同的法律規范。

關鍵詞： 擔保；擔保權；擔保優勢；濫用

中圖分類號：DF522

文獻標識碼：A

收稿日期：2008-03-24

基金項目：教育部“新世紀優秀人才支持計劃”資助項目(NCET-05-0770)

作者簡介：許明月(1963-)，男，安徽桐城人，重慶大學法學院教授，博士生導師，法學博士；邵海(1975-)，男，四川通江人，重慶大學法學院博士生。

各種民事權利都有可能被濫用，為防止權利濫用，各國立法普遍確立了禁止權利濫用的原則：權利的行使未依誠實及信用方法，構成權利濫用時，不受法律保護，其效力視具體個案情形而定^[1]。禁止權利濫用原則作為民法的基本原則，是法律對各種民事權利的行使所提出的基本要求。擔保權作為民事權利，同樣也存在被濫用的可能。鑒于我國目前法學理論和實務界對擔保權的濫用問題仍沒有給予充分的重視，故寫作本文，對擔保權的正當性基礎進行探討，并在此基礎上，就各種類型擔保權濫用行為的性質及法律適用問題，發表初淺的認識。

一、擔保利益的正當性基礎與禁止其濫用的必要性

(一)擔保權益的正當性基礎與法理邊界

擔保制度是隨著信用經濟的發展而出現的，在“一手交錢一手交貨”這類即時清結的交易中，并不需要擔保。信用交易使一方的利益先于另一方得到滿足，對于為滿足他方利益而已經作出利益給付的一方來說，其基于交易而合理預期的利益(債權)能否得到實現便依賴于對方的配合。在通常情形，債權是通過債務人的自動履行行為而實現的，但如果僅僅如此，債權人的利益就難免面臨因債務人主觀不愿和客觀不能而落空的風險。因此，為了保護債權人的利益，對合法產生的債權，法律規定可以通過司法執行程序強制實現。應當說，司法強制執行程序從根本上解決了債務人主觀不愿的問題，但盡管如此，債權實現的另一個風險，即客觀不能的風險，卻絲毫不能因此而排除。因為即便是強制實現債權，也必須以債務人存在可予執行的財產為前提，如果債務人沒有可予執行的財產，強制執行便失去對象，因此，也不可能發揮作用。(注：在古代社會，有債務奴隸制，如債務人不能履行債務，可將其淪為債權人的奴隸，供債權人使喚，甚至像莎士比亞在《威尼斯商人》中描寫的那樣，將對財產的執行轉化為對人身的執行，但這些做法已經不能為現代文明社會所接受。)這種風險的存在使得債權人的正當利益仍然不能得到充分的保護，尋求其他方式保障債權便成為一種合理、正當的要求。正因為如此，各國法律在強制執行制度之外，又增設了保障債權的其他制度，如債權保全制度、破產制度、擔保制度等。其中，擔保制度是運用最為廣泛的債權保障制度，與破產制度以及債權保全制度的救濟性特點相比，擔保制度具有明顯的預防性。債權擔保通常在債權產生之時形成，并往往作為債權發生的條件，是債權人與債務人為保障債權實現所作的事先安排，因而對保障債權的實現能夠發揮更好的作用。

在擔保制度中，債權的客觀風險是通過兩種方式解決的：一是擴大可用于債務履行的一般責任財產的范圍；二是為債權實現之目的而增強債權人對特定財產的控制能力。人的擔保主要通過第一種方式而達至其目的，而物的擔保則主要通過第二種方式而實現。在作為人的擔保最典型形式的保證擔保中，保證人為債務的清償提供保證，其所有的一般財產將因保證而成為保障債權實現的責任財產，在債務人不能履行債務時，債權人可以要求保證人以其財產履行債務。在沒有保證擔保的情況下，保障債權實現的責任財產僅限于債務人的財產，而保證擔保生效后，保障債權實現的財產便擴大到債務人的財產以及各保證人的財產，財產范圍的擴大使債權實現的可能性相應增加。

就物的擔保來說，通過擔保財產權的設定，增強了債權人對可用于清償債務的特定財產的控制能力。債權本來是債權人的一種請求權，債權人只有請求債務人履行債務來滿足自己的利益。物的擔保設定后，則使債權人在一定程度上取得了對于可用于滿足其債權利益的特定物的控制，這種控制因擔保財產權的類型不同而有所差別。物的擔保權從總體上可以分為權利轉移型、占有轉移型、混合型和純粹擔保型四種類型。在權利轉移型擔保中(如所有權保留)，債權人通過取得或保留擔保財產的所有權而實現對物的控制；在占有轉移型擔保(如質押)中，債權人可通過對物的占有而對物進行控制；在混合型擔保(如為擔保目的而簽訂的附債務人買回權的信托讓與)中，債權人則同時通過權利和占有而實現對物的控制；在純粹擔保(如抵押)中，債權人通過特定情況下強制就抵押物受償的權利而進行控制。通過物的擔保可以使債權人根據不同依據而對特定財產進行控制，如果債務人不能履行到期債務，債權人便可通過特定的財產而使其利益得到實現，從而可以在很大程度上減低因債務人不能履行債務而產生的債權風險。

擔保為保障債權的實現而設定，在擔保交易中，存在兩種基本的法律關系：一為債權債務關系，二為擔保關系。在這兩種關系中，債權債務關系為基礎，擔保關系為輔助；債權債務關系的實現是目的，擔保的設定是實現債權債務關系的保障手段。擔保關系的建立在一般的債權實現途徑之外為債權實現開辟了新的渠道，增加了更大的可能性。

現 代 法 學 許明月，邵 海：論擔保權濫用行為及其法律適用(二)禁止擔保權濫用的必要性分析

既然債權與擔保之間的關系是目的與手段的關系，債權人也就只能為了實現其特定的目的而對擔保進行利用。換句話說，擔保手段的利用只有符合其特定的目的才具有法理上的正當性。“合同不能作為壓迫的機器”(contract can not be used as an engine of oppression)^[2]，在擔保交易中，對擔保的利用必須以債權為基礎，債權的全部清償是債權人能夠利用擔保的最大限度，超出這個限度，債權人對擔保的利用就不具有正當性，就不應當獲得法律的保護。擔保權人利用擔保優勢(collateral advantages)謀求債權以外的利益或超過所擔保債權利益的行為，都不應得到法律的支持。現代擔保制度正是從這個基本的理念出發，在重新衡平當事人之間利益的基礎上，逐步確立并走向完善的^{[ 3]}。(注：我們認為，與傳統擔保制度相比，現代擔保制度有兩項根本性的轉變：一是根據現代社會的倫理和道德觀念，對擔保權人與擔保人之間的利益進行了重新平衡，緩和了傳統擔保制度的嚴厲性。擔保財產權法定原則、禁止以人身設定擔保、禁止流質以及絕押契約、擔保人實現擔保權請求權、債權清償實行清算原則等等，都充分體現了這種理念；二是擔保財產權公示原則的確立，它從根本上解決了物權擔保中可能出現的諸多利益沖突問題，也為抵押權制度在現代擔保制度中核心地位的確立以及各種新型財產的擔保化利用創造了條件。這兩項根本的變革，在大陸法系各國，主要通過民法典的制定而實現，而在英美法中，則主要通過18世紀以后衡平法對傳統擔保制度的干預實現(參見E. L. G. Tyler， Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage， 9th ed.， Butterworths， 1977：2-8.))擔保權濫用是權利濫用的一個方面，它不僅可能損害債務人或擔保人的利益，而且可能導致第三人或社會公共利益的損害。因此，對擔保權濫用行為給予有效的法律控制具有重要的意義，主要表現在：

1.保護當事人的正當利益。擔保優勢的存在可能使擔保權人利用這種優勢實現債權以外的目的，而這種目的的實現又往往是以擔保人或債務人額外的利益喪失為代價的。例如，債權人利用擔保優勢，強迫債務人以較低的價格向其提供產品或服務，就可能使債務人正常的經營收益減少。如果容忍債權人可以在債務人不履行債務時，將擔保財產直接歸為己有，與滿足債權相比，債務人或擔保人將喪失更大的利益。當事人之間的債權債務關系以及為保障債權實現的擔保關系，本來是一種民事法律關系，當事人相互之間僅僅依照法律規定或合同的約定享受權利、承擔義務，債權人在法律或合同之外的利益主張，都不具有正當性。在英國，早在1705年法院就審理過利用擔保優勢謀求債權外利益的案件。(注：Jennings v. ward， [1705] 2Vern 520.參見Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property， 13th ed.， Butterworths， 1986：634.)為了約束債權人濫用債權優勢和擔保優勢損害債務人或擔保人的正當利益，有必要對擔保優勢濫用行為進行有效的約束。

2.保護公平競爭。在市場經濟條件下，濫用擔保權的表現形式之一是限制競爭。擔保優勢的競爭性濫用，不僅會損害債務人或擔保人的利益，而且會危害正常的競爭秩序。因此，對于擔保優勢的競爭性濫用，一些國家很早就給予重視。在我國，隨著市場經濟的發展，濫用擔保優勢妨礙競爭的情況在現實生活中也在逐漸增加，為了保護公平的競爭秩序，有必要對這一問題給予關注。

3.有效控制擔保制度的負面效應。擔保制度最基本的社會功能在于保障交易安全，促進交易繁榮。但是，擔保對債權的強化往往是通過賦予擔保債權人比一般債權人對債務人或擔保人所擁有資源的更多控制而實現的。當這種控制達到一定的強度，便可能妨礙被設定擔保權的這部分社會資源的市場化配置或有效率的利用。例如，如果抵押權人可以任意干涉抵押擔保財產的利用，那么，抵押財產的利用效率便可能受到影響；如果法律允許擔保權人禁止抵押財產的流轉，則社會中為抵押擔保所覆蓋的這部分資源就不能通過市場而進行有效的配置。要確保擔保制度社會功能的實現，預防或減少擔保制度的負面效應，對擔保優勢濫用的行為也應當給予必要的控制。

二、擔保權濫用的可能性與濫用擔保權的表現

(一)擔保權濫用的可能性

如前所述，擔保是通過擴大可用于債權清償的責任財產和增強債權人對特定財產的控制權而實現的。在人的擔保中，債權人可請求保證人以其財產履行債務人的債務，這種權利的行使將會產生債權人與保證人地位互換的結果，即保證人的既得利益變為預期利益(保證人代為清償后對債務人取得的求償權本質上就是債權)，而債權人的預期利益則因保證人的履行而變成既得利益。這種利益狀態的轉換，對于保證人來說是不利的。保證擔保的這種效果，一方面可以使債權人影響保證人的決策和行為，另一方面又可以與保證人形成利益同盟而聯合對抗債務人，強化了對債務人行為的影響力。如果債權人對保證人或債務人提出某種要求，當這種要求需要保證人或債務人配合時，必然會更容易達到其目的。對于保證人來說，如果按照其自己的判斷，既得利益轉化為預期利益給他帶來的損失大于服從債權人安排而使其失去的利益，他總是傾向于服從債權人的安排；同時，保證人為債務人提供擔保，通常或基于其與債務人之間存在特殊的關系，或基于其對債務人提出的特定條件。當這種關系喪失或為滿足保證人的條件而失去的利益大于服從債權人安排而失去的利益時，債務人也會傾向于選擇聽從債權人的安排。可見，在人的擔保中，擔保權人完全有可能為一定目的而濫用擔保權。

物的擔保通過強化擔保權人對于特定物的控制權而實現，擔保權的濫用也可能基于這種控制權而發生。物的擔保交易通常結合了債權和物權，而任何物權都包含了權利人對于物的某種程度的直接控制。例如，在質押擔保和留置擔保中，債權人取得對質物或留置物的占有，并可在特定條件下對擔保財產進行處分；在抵押擔保中，雖然債權人不能取得對抵押物的占有，但同樣可以在特定的條件下對抵押物進行處分。在所有權保留擔保中，債權人可以基于所有權而收回債務人正在占有、使用之物，使債務人生產、生活的正常運行受到影響。在讓與擔保中，債權人則可以長期扣留擔保財產或對擔保財產進行處分，從而使擔保人徹底喪失擔保財產。在物的擔保中，債權人對擔保財產的控制，還使債權人通過他人之物謀取自身利益的可能性以及侵犯他人財產的可能性增加。例如，在占有轉移型擔保中，他可以利用占有之便利，使用他人之物，而滿足自己的需求；在權利轉移型擔保中，他可以通過處分而使擔保人喪失對擔保財產的權利；在純粹擔保中，也可以基于擔保權干涉擔保人對物的利用和處分，使擔保財產的利用和處分服從自己的利益或意志。由此可見，物的擔保中對他人財產的控制權同樣可能為非擔保的目的而被濫用。

除此之外，物的擔保權濫用還可能因為以下三個基本的原因而進一步加強：第一，債權人為了使債權的實現獲得充分的保障，往往要求擔保財產的價值大于債權，迫于對資金或其他資源的急需，債務人常常不得不接受債權人的這種要求。當債務人不能履行債務時，債權人行使擔保權便可能使債務人喪失更大的利益。在擔保財產為不可分物的情況下，擔保權的行使只能就擔保財產的整體進行，這時，債權人行使擔保權，必將意味著債務人會喪失物的整體，而不僅僅是其中的一部分。例如，一套價值100萬元的房子，如果設定抵押擔保20萬元的借款，在債務人不履行債務的情況下，債權人將不會僅對其中的一間房屋行使抵押權，而必然是對整套房屋行使抵押權。盡管在現代擔保法中，已經普遍實行清算原則，超過擔保債權的價款會返還債務人，但債務人必須面對房屋整體喪失，而非僅僅是相應部分喪失的問題。第二，債權人對于擔保財產的利益通常僅僅是一種純粹的經濟利益，而債務人對于擔保財產的利益卻可能是非常復雜的。例如，以祖產或長期居住的房屋作為擔保借款20萬元，對于債權人來說，所關心的僅僅是該房屋價值是否大于20萬元，而對于債務人來說，則不僅僅如此。喪失對房屋的所有權，還可能意味著流離失所的發生、和諧鄰里關系的喪失、對祖宗不敬、長期以來形成的生活習慣的改變、熟悉的生活環境的喪失，以及不利的社會評價的出現等等。在債權人行使抵押權的情況下，債務人必須對這些不利因素加以考慮。因此，對于債務人來說，擔保權人行使擔保權給其帶來的實際成本往往會大于擔保財產的價值，這同樣可能形成有利于債權人的情勢。第三，擔保權的實現是需要成本的，而實現擔保權的成本通常主要由債務人負擔。(注：我國《物權法》和《擔保法》對此并沒有作出明確規定，考慮到不動產等處分上的繁雜程序要求以及稅收等因素，這種成本可能是相當高的。我們認為，《物權法》的司法解釋應對此作明確規定。從法理上看，處分擔保財產直接發生的費用，理應由債務人負擔，并受擔保權擔保。)擔保權的實現，改變了債權的實現方式，這種方式的改變必然導致履行成本的變化。例如，債務人以自己的房屋設定抵押擔保向債權人借款100萬元，在自然履行的情況下，他只需向債權人作出款項支付即可，而在以實現抵押權的方式清償債權時，則需要首先將房屋變價，然后再作出支付。在變價過程中，需要對抵押物進行扣押、評估、變價前的準備、拍賣(變賣)、收款、注銷登記等復雜的程序，而每一步驟都可能需要很大的人力、物力和財力消耗，其間還可能發生稅收、人工和設施租用等直接支出的費用。因此，考慮到成本的因素，債務人實際支出的成本可能大大超出其債務金額。擔保權實現的成本加大，也可能為擔保權人所利用，使其在相關交易中取得優勢地位。

總之，物的擔保中債權人對于特定物的控制能力增強，以及基于這種控制能力而使債務人喪失更大利益的可能性加大，使債務人在與債權人的其他交往中處于被動的、受控制的地位。當債權人對債務人提出新的要求時，如果滿足債權人的要求，使其受到的損失小于其存于擔保財產中的利益，他就很可能選擇滿足債權人提出的要求，盡管這種要求可能是不合理的，并且可能使他遭受重大損失。總之，與一般的債權人相比，擔保交易中的債權人享有更優越的地位，這種地位完全有可能為其實現其它目的而被利用。

(二)擔保權濫用的基本形式

從理論上說，擔保權濫用主要有兩種基本的形式：一是對內關系中的濫用；二是對外關系的濫用。

對內關系中的濫用，指擔保權人利用擔保權形成的優勢，違反擔保之目的，通過一定的方式，損害擔保人或債務人利益的行為。它通常有以下基本的表現形式：

1.損害擔保財產。這種行為通常發生在占有轉移型的擔保中，主要有四種形式：(1)非法處分擔保財產。例如，在質押擔保中，債權人在債權未屆清償期的情況下，擅自將質物轉讓給第三人，導致出質人無法贖回質物；(2)不合理使用擔保財產。例如，過度使用質物，而致質物的功能喪失或價值減損，為謀取自身利益而將質物出租給第三人使用等等；(3)未盡合理保管義務而導致擔保財產損害。例如，將質物置于明顯不適合保存的環境中保存而導致其腐爛等；(4)侵吞擔保財產。包括各種違反擔保人意志以獲得擔保財產所有權或永久占用之目的而實施的各種行為，如為永久占有擔保財產，對擔保人實現擔保權的請求置之不理或編造各種借口予以阻止，或以擔保財產丟失為由拒絕返還，或強行以擔保財產抵債等等。

2.拒絕債務人通過清償消滅擔保權(剝奪回贖權)。從擔保的目的性出發，在任何擔保中，擔保人都享有通過自己或其他人履行債務而消滅擔保關系的權利。這項權利是由擔保權的性質所決定的，屬于擔保人的不可剝奪的一項權利，任何限制擔保人通過履行債務而消滅擔保權的行為，都不具有正當性。擔保不應成為債權人剝奪債務人(擔保人)財產權或免費利用其財產的手段。在英美法中，有所謂“回贖權不可剝奪原則”，(注：在我國《擔保法》中也有關于禁止絕押和流質契約的規定，尤其令人欣慰的是，除此之外，《物權法》還增加了出質人、留置權債務人自己請求實現質權和留置權的規定。這可以在很大程度上消除抵押權人、留置權人和質權人濫用擔保財產權阻礙擔保人及時回贖擔保財產的行為。這些規定顯然是在《擔保法》基礎上的重大進步。)其所針對的就是擔保權人拒絕債務人或擔保人通過清償消滅擔保權的行為。按照此原則，任何阻止、拒絕債務人或擔保人通過履行債務的方式消滅擔保權的行為都不受法律保護。

3.不當干涉擔保財產的合理利用。這種濫用主要發生于不轉移占有的物的擔保中。例如，債務人以自己的房屋設定抵押向債權人借款，債權人在取得抵押權后，強迫要求債務人對房屋進行改造，或改變房屋的用途，或不允許抵押人對房屋進行合理的改造，或要求債務人必須將房屋租給特定的第三方或自己使用、經營等，這些行為都超出了擔保權人的權利范圍。

4.利用擔保優勢施加不當影響。這種濫用對各種類型的擔保都可能發生。例如，在保證擔保中，債權人利用保證人給債務人施加壓力，強迫債務人與其或其指定的人簽訂不公平的合同；在抵押權擔保中，抵押權人利用擔保優勢，要求債務人只能購買自己的產品等等。

5.串通損害他人利益的行為。例如，債權人與債務人串通，低價受讓債務人的財產，而增加保證人的責任，或使保證人的求償權落空；在質押擔保由第三人提供時，質權人與債務人串通，讓債務人遲延履行其債務，謀求對質物更長時間的占有和利用；抵押權人與第三人串通低價轉讓抵押財產，使債務人遭受損失等等。

對外關系的濫用，則主要指擔保權人濫用擔保權及擔保優勢，損害他人利益或公共利益的行為，包括：

1.濫用擔保權限制競爭的行為。在現代社會，隨著擔保融資業務的專業化、市場化，銀行等金融機構作為擔保權人日益普遍。例如，在按揭貸款業務中，銀行通過房地產按揭貸款業務，成為大量房地產交易中的擔保權人，也因此成為決定作為債務人的企業或個人重要財產的命運決定者。因為擔保權的存在，銀行等專業融資機構可以對成千上萬的企業或個人的決策、行為施加影響，這種影響力也可能被濫用。在實際生活中，銀行作為債權人的代表參與企業重組等重大決策活動的現象越來越多。誠然，從保障債權安全的需要出發，銀行要求企業采取措施以維持擔保財產的價值是合理的。但是，有些銀行或其工作人員則利用其通過擔保財產權掌控著企業重要財產而形成的優勢，在諸多具有競爭關系的企業之間進行協調，這種協調極有可能導致企業間采取限制競爭的聯合一致的行動，限制正常的市場競爭。

2.行使擔保權損害利益相關者。例如，甲以其所有的兩棟房屋A、B抵押向乙借款100萬元，同時，又以其中的房屋A抵押，向丙借款50萬元。債務人甲對乙與丙的到期債權都不能清償，而第一擔保權人乙卻故意選擇其中的房屋A實現抵押權。由于丙僅對房屋A有抵押權，A房屋變價后，如果僅足夠清償甲對乙的債務，此時丙的擔保利益便完全落空，乙行使擔保權的行為無疑使丙的利益受到了損害。

3.擔保權人與擔保人串通損害其他擔保權人或債權人利益的行為。例如，在同一財產上存在多個抵押權的情況下，抵押權人與抵押人串通，低價折算抵押物，而使后位抵押權人得不到清償或不能得到完全清償。

三、擔保權濫用之構成

擔保權濫用行為，往往具有權利行使的合法外衣，因而具有一定的欺騙性。甄別擔保權濫用行為，對準確適用法律，及時解決各種類型的擔保糾紛，均具有重要的意義。就一般意義而言，任何違反擔保目的而利用擔保權的行為都可以說是擔保權的濫用。這里討論的擔保權濫用是法律應予規制或作出否定性評價的行為。從這種意義上說，擔保權的濫用一般應具備以下要件：

(一)擔保關系之存在

擔保關系的存在是構成擔保權濫用的前提條件，即當事人之間至少存在著通過一定方式設立的具有法律效力的擔保。它可以是人的擔保，也可以是物的擔保，但它應該是合法設立的擔保，符合法律規定的有效條件，并在濫用行為發生時仍然具有法律效力。只有有效的擔保才能使債權人產生合法的擔保權，同時只有存在擔保權，才可能發生擔保權的濫用。

(二)有濫用行為

這意味著擔保權人借助擔保權給其帶來的優勢，實施了違反擔保目的的行為。這里有兩個基本的要素：第一，擔保權人利用了擔保權給其帶來的優勢。擔保權帶來的優勢可以表現為多種形式，包括因擔保權的存在而使擔保權人在交易過程中取得的強勢，也包括因擔保權的設定而使其接觸和利用擔保財產的機會增加。利用擔保優勢，既可能表現為手段性利用，也可能表現為條件性利用。在手段性利用中，擔保權成為其實現某種目的的手段。例如，利用擔保權給其帶來的交易優勢，強迫擔保人或債務人與自己簽訂合同，或要求延長自己對擔保財產的占有時間等。在條件性利用中，擔保權并沒有直接作為一種手段，而僅僅為其目的的實現提供了便利條件。例如，質押擔保使擔保權人取得了對質物的占有，從而為其利用質物帶來了便利。無論是哪種利用，都可能構成對擔保權的濫用。第二，違反擔保之目的。擔保權的存在目的在于保障債權的實現，擔保權人在法律規定的范圍內行使權利，應當受法律保護。如果擔保權人運用擔保權的目的在于追求債權實現以外的利益，便可構成對擔保權的濫用。例如，抵押權人為了維護抵押財產持續具備充分清償債權的價值，而對擔保財產的利用進行合理的監督，這完全屬于抵押權人依照抵押權的性質而應享有的權利，并不存在對抵押權的濫用。但是，如果抵押權人為了自己的利益或其他第三人的利益，強迫擔保人將設有抵押權的房屋出租給自己，便構成對擔保權的濫用，因為其行為在此時的目的不再是為了保障債權的安全，而是為了獲得擔保財產的利用收益。同樣，質權人為保護質物的需要而合理使用質物，應當說是質權人履行質物保管義務的一種方式，并不構成濫用。但如果質權人為了獲得質物的利用收益，而以可能使質物價值減損的方式利用質物，便會構成對質權的濫用。從性質上說，擔保權人任何違反擔保目的的行為，在擔保關系中都可能構成對擔保權的濫用。但這并不意味著擔保權人不能就擔保財產的利用與擔保人進行公平的交易。擔保人以一幢樓房設定抵押權，并不意味著擔保人就不能將該幢樓房中的若干樓層或單元出租給債權人使用，問題的關鍵是，在租賃關系的達成過程中，擔保權人是否利用了擔保優勢，此項租賃交易是不是一項按照市場規則而達成的真正交易。

(三)侵害他人的合法利益

從總體上看，濫用擔保權的行為并不需要有實際損害結果的發生，只要擔保權人的行為足以對他人合法利益造成不利影響即可。但對不同類型的濫用行為，應區別對待。對直接侵害擔保財產的濫用行為，仍應以造成損害為要件，對于其他類型的濫用行為，則無需有實際損害發生。對于不以損害為要件的行為，判斷其是否侵犯了他人的合法利益，主要有兩個基本的判斷標準：第一，是否違反自愿原則。擔保優勢可能成為債權人實施脅迫的手段，在當事人之間存在擔保關系的情況下，擔保權人便可能利用擔保優勢強迫債務人或擔保人與其進行交易。如果債務人或擔保人能夠提出充分的證據證明擔保權人為了擔保外目的強迫其違反意愿簽訂合同，便可認定擔保權人濫用了擔保權。但是，由于合同在當事人之間達成，是否存在脅迫，債務人一方通常難以提出充分的證據，因此，自愿標準往往難以直接適用。第二，是否違反公平原則。擔保優勢的存在可以使債權人獲得更有利于自己的交易條件，因此，考量交易是否公平，對判斷擔保優勢是否被濫用往往具有重要的意義。對于理性的交易雙方而言，進行交易總是為了獲得一定的利益，在通常情況下不會形成一方受益而另一方受損的交易合同。如果存在擔保關系的當事人之間簽訂的交易合同所約定的交易條件明顯有利于債權人而不利于債務人，就有可能存在擔保權人對擔保優勢的濫用。雙務合同一般都是兩種不同的利益交換，因此在判斷交易是否公平時需要注意如下幾點：首先，應考察合同中交換的利益是否相當，在通常情況下，作為理性的合同當事人，是否會以這兩種不同的利益進行交換；其次，應考察當事人基于合同的約定而作出的利益預期狀況。即便交換的兩種利益價值相當，若交易成本完全由一方負擔，也可能導致明顯的不公。如果考慮合同履行等過程的成本因素，合同的履行可以使擔保權人獲得重大的利益，而債務人或擔保人一方則必然受到損失，這種交易也可能是明顯不公的交易；再次，在存在可參照市場的情況下，應根據市場的一般行情，對合同約定的權利義務進行分析。如果在通常情況下不可能達成這樣的協議，也可以說明其中可能存在擔保優勢的濫用。

四、擔保優勢濫用行為的法律適用

(一)限制通過清償消滅擔保權行為的法律適用

限制通過清償消滅擔保權的行為，本質上都具有擔保權濫用的性質，但對其應如何認定和處理，則應根據具體情況進行分析。根據《最高人民法院關于適用擔保法的司法解釋》第57條的規定，當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。但考慮到絕押和流質契約所涉及的是當事人之間的利益關系，并未涉及公共利益和第三人的合法利益，在定性上，將其作為可撤銷的合同似乎更合適，(注：我國《合同法》第52條規定了5類無效合同，從本質上看，均為損害公共利益和第三人合法權益的合同，其中第1、2、4類無效合同明確規定了損害國家利益、集體利益和第三人利益以及公共利益，第3類合同為以合法形式掩蓋非法目的，由于體現當事人真實意思的被掩蓋的合同具有非法目的，故實質上也必然是損害第三方利益、公共利益或違反法律強制性規定的合同。第4類合同屬于違反法律、行政法規強制性規定的合同，而法律法規既有強制性規定，必然有一種需要國家以強制性法律予以保護的利益存在。在絕押和流質契約中，盡管債權人可能利用了其交易優勢，但即便擔保財產歸債權人所有，也僅僅會造成對擔保人不利的財產后果。實際上，這類條款自產生以來主要就是為了防止債權人利用債務人對資金或其他財產的急迫需求而簽訂不利于債務人的合同。利用債務人的急迫需求，至多只能視為一種乘人之危的行為，《合同法》第53條第2款規定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。故我們認為，絕押、流質條款將其認定為可撤銷合同，更為恰當。)規定無效確實缺乏充分的理論依據。

除了絕押、流質契約以外，剝奪當事人通過清償消滅擔保權還可能通過其它方式實現，如為擔保人履行債務設置障礙，約定在債權得到完全清償后仍需給予擔保權人一定期間的擔保財產占有、使用權，或約定債務人必須滿足債權人其他方面的利益才能消滅擔保權，或約定以債權清償后一定事件的出現作為消滅擔保權的條件等等。基于英美法中的“回贖權不可剝奪”這一基本原則，擔保人通過履行債務消滅擔保權的權利也應當是不能被剝奪的。在我國，對這類行為，在定性上應當作為可撤銷的行為，應賦予擔保人請求撤銷的權利。

擔保權人不得剝奪或限制擔保人以清償債務的方式消滅擔保權的原則，不僅對物的擔保適用，對于人的擔保亦同樣適用。在保證擔保中，無論是保證人還是債務人，按約定提出清償債務的請求，債權人都不得拒絕，債權人也不得為保證人或債務人清償債務并消滅擔保關系設置任何障礙。

(二)損害擔保財產行為的法律適用

從法理上看，擔保權人損害擔保財產及擅自使用擔保財產造成擔保財產損害，應構成侵權。因此，可適用有關侵權法的規定。擔保人基于侵權法，至少享有兩項基本的權利：一是停止侵害請求權；二是損害賠償請求權。因保管不善，造成擔保財產損壞的，應按照賠償實際損害的原則，確立擔保權人的賠償責任；擅自使用，沒有造成擔保財產損害的，擔保人有權要求賠償，賠償責任應根據使用擔保財產而產生的實際收益計算；因擅自使用而導致擔保財產損害的，還應賠償損害。

經過擔保人同意而使用擔保財產，性質上相當于設定用益物權(在我國，按現行法律規定，不動產擔保一般只能采用不轉移占有的抵押形式，故這種情況發生的可能性較小)或形成租賃、借用關系。此時應按有關租賃、借用合同的規定處理，有約定的按約定處理；如沒有約定，擔保人也有權請求擔保權人參照市場行情支付合理的費用(或用于充抵債務)。擔保人擅自處分擔保財產，從性質上看，其行為屬于無權處分行為，應按照無權處分的有關規定處理。

(三)不當干涉擔保財產合理利用行為的法律適用

在抵押權等不轉移占有的擔保中，為了維護擔保權人的利益，各國立法均規定了擔保權人對抵押物利用的監督權。但是，這種監督權是有限的，如果抵押權人超越法定權利范圍，不適當地行使監督權，便可能導致抵押人的利益受到損害。在我國《物權法》中，對抵押權人監督權的規定主要見于第193條。依據該條的規定，抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。為了保護抵押權人的利益，這種規定是完全必要的。但是，《物權法》僅從抵押權人的利益出發，對抵押物的利用監督作出了規定，并沒有對抵押權人不得干預抵押物利用的義務作具體的規定。我們認為，《物權法》的該條規定，從反面確立了抵押權人監督擔保財產利用的界限。也就是說，抵押權人僅在抵押人的行為足以或已經造成了抵押財產價值減少的情況下，才能對抵押財產的使用進行干預。如果抵押人的行為不會導致抵押財產的價值減少，抵押權人對抵押物的使用就無權進行干預。抵押財產價值是否減少或存在減少之虞，是抵押權人干涉抵押財產利用的必要條件，同時也是判斷抵押權人對抵押財產的利用進行干預是否適度的基本標準。如果抵押權人不適當地干預抵押財產的利用，例如，要求抵押人必須將用于抵押的不動產出租給抵押權人本人或其指定的他人，則構成對抵押財產利用的不適當干預。對于抵押權人提出的此類要求，抵押人有權拒絕。對抵押權人利用擔保優勢強迫抵押人簽訂的有關抵押財產利用的合同，抵押人應有權根據《合同法》第54條第2款的規定，請求撤銷或變更。

(四)施加不當影響行為的法律適用

對于這類濫用擔保權的行為，人民法院可根據當事人的請求按照公平原則對當事人之間的關系作出適當的處理。如果當事人之間簽訂的合同顯失公平，且有充分的依據證明合同關系是一方當事人利用擔保優勢而形成的，當事人可以根據《合同法》第54條第2款的規定，請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷合同。對于濫用擔保優勢而獲得的利益，如濫用擔保優勢，違反合同約定或者法律規定，使用擔保財產或債務人、擔保人的其他財產而獲得的收益，在相關合同撤銷后，受損害的一方當事人可以請求返還，或請求以此沖抵債務。

(五)競爭性濫用行為的法律適用

對債權人利用擔保優勢妨礙競爭的行為，應首先根據情況對其行為的性質作出判斷，再根據《反不正當競爭法》或《反壟斷法》的規定作出處理。例如，作為擔保權人的經營者利用擔保優勢搭售商品或附加不合理條件，則可能構成《反不正當競爭法》第12條規定的違法行為^{[ 4]}。(注： 在英美法中，根據衡平法上的古老的“制合原則”(doctrine of marshalling)，在擔保權人實現擔保權存在選擇余地的情況下，要求其先就不影響其他擔保權人利益的擔保財產實現擔保權(參見Kevin Patrick McGuinness， The Law of Guarantee， Carswell， 1986：203-206.)，這一制度對我國也頗有借鑒意義。)由于《反不正當競爭法》的規定屬于強制性規定，對利用擔保優勢搭售商品或附加不合理條件的合同或相關合同條款，應當適用《合同法》第52條第5項的規定，認定其無效。如債務人或擔保人因此而受到損失，可以按照該法第20條的規定，請求損害賠償。金融機構或其他擔保權人利用擔保優勢，聯合眾多債務人簽訂《反壟斷法》第13條、第14條規定的壟斷協議的，應當依照《反壟斷法》的相關規定處理。 但值得注意的是，在擔保權人利用擔保優勢聯合債務人簽訂壟斷協議的案件中，作為擔保權人的金融機構或其他債權人可能并不是協議的當事人，而僅僅是簽訂協議的組織者，因此，在這里應區分情況進行處理。擔保權人作為協議當事人的，應當按照《反壟斷法》第46條的規定，追究擔保權人的法律責任。在擔保權人不是協議當事人的情況下，鑒于擔保權人所處的地位和發揮的作用與行業協會組織簽訂壟斷協議時相當，因此，應參照《反壟斷法》第16條的相關規定，追究擔保權人相應責任。

(六)串通行為的法律適用

擔保權人與擔保人串通損害其他擔保權人或債權人利益的行為，以及擔保權人與當事人或當事人以外的其他人串通，損害他人利益的行為，從性質上說，都屬于欺詐行為，應適用《合同法》第53條第2款的規定，按照可撤銷合同處理。

(七)行使擔保權損害第三人利益行為的法律適用

對行使擔保權損害第三人利益的行為，應區分情況進行處理。行使擔保權給第三人的財產造成直接損害的，應當按照有關侵權行為的規定處理。對于前文提及的行使擔保權剝奪其他擔保權人就擔保財產獲得清償機會的情形，我國現行立法仍沒有可以參照適用的條文。根據權利不得濫用原則，我們認為，擔保權人在行使權利時應對他人的權利負有合理注意的義務。因此，在這種情形，應承認利害關系人享有異議權，如果利害關系人提出異議，可責成擔保權人先行就沒有第三人擔保權的財產優先受償。 ML

參考文獻：

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[2] Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property， 13th ed.， Butterworths，1986：635.

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[4] Kevin Patrick McGuinness， The Law of Guarantee， Carswell， 1986：203-206.

Abuse of Security Interest and Restrictions Thereof

XU Ming-yue； SHAO Hai

(Law School， Chongqing University， Chongqing 400044， China)

Abstract：Security interest is justified to ensure creditors’ benefits. However， it is not without restrictions， which means that a creditor cannot abuse security interest to seek unfair advantages. To effectively prevent abuse of security interest， the susceptibleness， forms and requirements of the establishment of the abuse must be expressly laid out， only based on which can suggestions about how to control different sorts of abuse of security interest be put forward in accordance with China’s relevant laws.

Key Words： security； security interest； priority of security； abuse

本文責任編輯：汪世虎