公司治理模式演化爭論的法律思維根源

摘 要：對全球公司制度的演化趨勢，統一論與分化論的兩種觀點針鋒相對。爭論的根源在于論者法律思維的差異，并突出表現在現象與標準、法律與事實、宏觀與微觀、技術與社會等幾對范疇上。立足于法律的本質并關注公司制度的選擇問題，分化論有說服力；而統一論則因把法律問題簡單技術化、混淆事實與規范選擇的差異而有明顯局限。因此，應當堅持理性的法律思維，堅持公司制度國際演化的“功能統一、形式分化”二元觀。

關鍵詞： 公司法；公司治理模式；國際統一；國際分化；法律選擇

中圖分類號：DF41191

文獻標識碼：A

收稿日期：2008-01-17

作者簡介：曹興權(1971-)，男，四川篷安人，西南政法大學民商法學院教授，法學博士。

一、引言： 統一論與分化論，到底誰會勝出?

在公司制度的立法與實踐中，我們必須正視在經濟全球化的背景中公司法的競爭力問題，因此也必須理性對待公司治理比較研究中關于治理模式演化趨勢的理論爭論。因為，在一定意義上，我國公司法與公司治理現代化的過程實質是一個借鑒和移植他國先進公司法制度的過程。

在經濟競爭全球化的壓力下，公司法與公司治理將走向何方?在比較法領域，全球統一論與繼續分化論，是兩種針鋒相對的觀點。全球統一理論認為，經濟全球化將導致作為經濟全球化基礎的經濟體制的統一，作為經濟體制的一個重要構成要素，公司法當然會走向統一。其中，以美國公司法學者漢斯曼與克拉克曼的公司法歷史終結論以及拉菲·拉波塔、弗洛倫西奧·洛佩斯德-西拉內斯、安德烈·施萊弗、羅伯特·維什尼等人的普通法優越論(由于取其姓名中的首字母，理論上把這4位作者的觀點稱之為“LLSV”，下同)為典型代表。公司法歷史終結論認為，制度競爭的效率標準將使作為美國公司法藍本的股東中心主義的公司法模式最終打敗非股東中心主義的公司法模式，各國公司制度的不統一將最終成為歷史^{[1] 。LLSV認為，普通法系的公司法在保護證券市場投資者權益方面，相對于民法法系的公司法有天然的優勢，在以效率為導向的國際資本市場競爭中，普通法系的公司法最終會在這場競爭中勝出[2]。統一論遭到了分化論的強烈批判。有學者認為，對于什么是良好的公司治理，根本不可能有統一的看法；有學者認為，即使存在統一看法，基于經濟體制中存在著大量補充性機制的客觀存在，公司治理體制演進的路徑不是惟一的；有的學者堅持認為，即使一個特定社會有朝某個有效率公司法模本演進的社會需求，利益集團或者其他因素也會反對這些制度演進[3]。其中，制度演進的路徑依賴理論是反對公司法全球統一的最強大聲音，以美國公司法學者路西恩·阿瑞·貝伯夏克(Lucian Arye Bebchuk)和馬克·杰·羅(Mark J. Roe)為代表。公司法的國際分化者則堅持認為，公司法的國際統一是不可能的，英美公司法的勝利是一種臆想[4]。}

統一論與分化論，到底誰會勝出?我們認為，答案本身并不重要，重要的是它能給我們帶來什么啟示。因為，公司法的國際統一論在我國是一種相當強勢的理論，而公司法修改活動的移植性特征又對這個強勢理論有所強化。為此，我們認為有必要梳理這些理論爭論在思維路徑上的差異，以利于在持續的公司法與公司治理現代化過程中對所謂的國際經驗保持理性的態度。

二、理論爭論的根源：法律思維的差異

(一)“現象”對“標準”

公司具有其內在規定性，公司法律制度具有共同性的規則。從其產生到成熟階段，公司制度的發展表現出了歷史趨同性，而在當下發生的公司法現代化運動中，這個趨同性還在延續。國家對公司制度的管制成為現代公司制度改革的主旋律，加強上市公司監管、強化信息披露要求和管理者的信義義務是各國公司法修改中的共同選擇。美國也越來越注重機構投資者的作用，美國之外的其他國家和地區在引進美國公司中的獨立董事制度，在很多人看來也是全球公司趨同的一些重大表現。世界銀行、OECD也發起了有關公司治理最優標準的大討論，并且發布了相應報告。這些都是不可否認的現象。

問題的關鍵在于，我們如何對待這些趨同的現象。至少有兩種可能讓我們選擇：或者僅僅把它當作一個現象，或者把它當作公司制度發展的必然趨勢。如果是后者，我們在一定意義上就把某類模式當作了未來公司制度發展的標準。但是，我們能否分析這些現象，進行形而上的歸納，從而把其當作公司法律制度發展的標準呢?顯然，公司制度是否統一的爭論就與此有關。美國公司模式能否成為公司法現代化發展的標準，統一論認可，分化論則反對。

在這里，有兩個問題需要回答：是否存在一個最優的模式?如果最優模式存在，他國是否會自動選擇該標準?對于第二個問題，涉及立法的政治過程和立法活動的社會本質，我們在下面討論。在這里，我們只看第一個問題。美國模式是否是最優的模式呢?漢斯曼與克拉克曼是從效率的角度來推測的，而LLSV則是在實證分析的基礎上通過得出普通法系的法律優于民法法系的法律這個結論來暗示的。效率是否是法律制度選擇的最高標準、實證分析材料得到的結論是否具有完全的可行性，都是值得懷疑的。暫且不說這些結論的確信程度，如果回到歷史，我們就能夠發現答案。

現 代 法 學 曹興權：公司治理模式演化爭論的法律思維根源

世界各國形成了公司治理的不同模式：一是美國的市場主導型治理模式，一是日、德的網絡導向型的治理模式^[5]。在日本和德國經濟迅速發展的時代，日本和德國的公司制度為很多經濟學家所贊揚。不過，在日本經濟泡沫破滅、亞洲金融危機爆發、美國經濟在自上個世紀90年代以來迅猛發展之后，理論界才再一次傾向了美國公司模式。所以，兩種模式誰優誰劣，無法作簡單的評價。單從吸引資本能力的角度來考察，美國模式因財務透明、管理公開可以有效降低資本搜尋費用與監督管理行為的成本而有優勢；而網絡型的模式也有通過維系長期關系去獲得長期虔誠資本的長處。從不同國家的經濟競爭力來考察，美國的競爭力暫時超過日德的事實并不能說明美國公司的治理模式優秀于日德，因為一國的經濟還與其他因素相關，比如科技的投入、人才的吸引力等。所以，兩種模式各有優點，應當相互吸取，這才是最合理的結論。

(二)“法律”對“事實”

在一定程度上，統一論與分化論的分歧還表現在法律規則統一與制度在實施效果上并不統一的對立，也就是所謂法律統一與事實統一的分化。公司法比較理論認為，公司法的統一，應當區分法律統一(de jure convergence)和事實統一(de facto convergence)。法律統一，就是各國采納了相同的公司治理法律；事實統一，則指法律實踐層面上的統一^[2]。

有學者對LLSV實證分析材料以及Credit Lyonniais Securities Asia(CLSA)在2000年的調查材料進行了再歸納，得到了公司法上的法律統一和事實統一并不一致的結論。(注：調查各國法律規定的LLSV數據本身，是對法律統一的實證分析材料。CLSA的調查則是在公司實務層面上進行的實證分析，歸結到國家層面，可以考察其事實統一的問題。)通過對24個發展中國家的數據以及49個國家相關數據的分析，他們發現了法律相似性的顯著證據，全球化確實帶來了公司治理上的相似性。的確，一系列的經濟獨立國家，特別是經濟發達國家，傾向于采取公司治理的共同標準。不過，有趣的是，這些相似性并不是在向美國模式的統一。與法律統一結果相反，在國家、產業和企業三個層面的一系列考察中，他們發現，根本沒有證據顯示在公司治理、公司法的事實性上有相似之處。簡單的說，這些國家可以正式吸收其他國家相同的公司法律體制，但是對這些主要制度精神的吸收可能落后于法典本身，在法律實施效果上并不如立法時預期的那樣理想。全球化可能會誘導各國相同的公司法標準，但是還沒有證據顯示這些標準已經被采納。因為，法律制定與法律的實施是兩個不同層面的問題，不同的公司治理體制在不同國家中會產生替代性效果，經濟全球化還沒有強大到能夠超越所有地方利益的程度。利益集團的存在、制度演進的路徑依賴特點以及制度的多樣性，都可能使公司法的事實統一落后于法律的統一?！艾F代公司的某些特征已經被廣泛采納，但是這很難想象，在一個完全統一的制度框架中的公司管理者所采取的行為是統一的?！?sup>[3]2-3

就論證思路看，我們應當區分書本法與實踐法，不能夠僅僅把書本上的規則當作衡量公司治理實踐的指標。即使是好的規則，在沒有良好執行機制的環境中也要被異化。這是發展中國家中存在的一個普遍現象。從實證角度考慮，反對公司制度全球統一的觀點具有說服力。

(三)“宏觀”對“微觀”

公司法的經濟分析是公司法理論的一大發展。在法律經濟理論中，微觀經濟分析是最主流的思想，所以被稱為主流法律經濟學。目前有關法律的經濟分析，比如公司法的經濟分析、合同法的經濟分析、侵權法的經濟分析、競爭法的經濟分析等，都是從微觀交易的角度來看待法律。在微觀經濟分析理論中，個人行為和市場制度都是以效率最大化作為目標的，所有制度都會在成本、價格的激勵下作出理性反應。在這些學者看來，所有的法律現象背后其實都是交易，都可以用經濟合理性來評價法律權利不同分配帶來的效率，法律應當把效率作為最佳標準，法律本身也應當以促進效率提升為目的。

如果法律本質的全部就在于這些微觀性交易規則的話，那么公司法的全球統一則指日可待。但是，法律在本質上是否就是這些微觀性交易規則呢?顯然不是。法律經濟理論的制度分析學派還從宏觀的角度來研究法律制度的歷史演進。在制度分析學派那里，交易費用仍然是一個重要的分析工具，但它涉及一個社會整體制度整體的交易費用。法律是一個可供選擇的過程，我們應當從各個制度方案中選擇一個效率適宜的制度。在法律選擇的過程中，效率并不是惟一的決定性因素。所以，波斯納的“單一效率效率本位”主張在法律制度上并不適宜。

如果在宏觀上關注公司法律制度的歷史演進，就應當看到效率之外影響公司制度發展的其他社會因素，這就是所謂非正式制度了。正式制度的演變必須考慮非正式制度的影響。由于非正式制度安排有內在的傳統性和歷史沉淀，它既能節約交易費用，克服“搭便車”問題，淡化機會主義行為，又能作為文化的一部分，以一種抽象的東西影響人們的社會經濟生活，因此，只有當我們所選擇的所有制度創新方案所設定的目標與既定的制度遺產相接近或相一致時，制度創新方案才能為人們所接受，制度創新的成本也才能比較低廉，這樣的制度創新方案也才能更容易實現。這就是所謂“路徑依賴性”，即發展所走過的道路對未來的發展產生影響，也就是韋伯的“歷史時間(Historical Time)”。“路徑依賴”是制度經濟學關于制度演進的一個重要理論，即“人們過去作出的選擇決定了他們現在可能的選擇” 的路徑依賴性^[6]。

對公司法的經濟分析也是如此。如果遵循制度演進理論，如果從宏觀的角度進行分析，我們會發現，效率將不是決定法律制度歷史發展的重要因素。從這個意義上講，公司法全球統一論的方法論基礎似乎帶有明顯局限。所以，本文不贊同公司制度全球統一于美國模式的觀點。

(四)“技術”對“社會”

公司法是一個純粹的技術性規則嗎?顯然，在法律的效率決定論者眼中，公司法就是一個技術問題。法律經濟學的微觀分析理論實質是把法律當作一種純粹的、技術性的、中立的規則。在純粹經濟理論看來，市場效率是重要的，市場機制能夠發揮作用，管制沒有必要；各國公司形式上的差異是不重要的，也沒有必要存在。產品與資本市場的競爭使得公司治理成為另外公司要么消失要么成功的戰場，將迫使公司選擇相同的規則，包括公司治理規則，以降低阻礙效率實現的成本。在競爭壓力強大的環境中，維持公司法細微差異已經不是那么重要了^[7]。

也就是說，公司治理與其他形式的技術問題相比較，沒有多大差異。如果某個公司形式重要，而你選擇了一個錯誤形式，那么必將受制于選擇了更優形式的競爭者。漢斯曼與克拉克曼的公司法統一觀點，是建立在純粹的經濟分析理論之上的，他們把公司法當作了純粹的技術。

這種對待法律的純粹技術思維，已經受到法律經濟學中其他學派的強烈批判。在制度分析學派理論中，法律是社會性的，正式制度和非正式制度是相互影響的。法律經濟學的公共選擇理論也對法律規則的技術本質觀點提出了嚴肅批判。在公共選擇理論看來，法律是一種公共物品。公司法的立法活動，不僅要關注規范微觀交易的規則，還要考慮集體選擇問題。公司法律制度的實施，也離不開政治決策，因為利益集團的影響也是不可以忽視的。

由此看來，公司法的法律質量判斷可能并不全部是一個交易效率問題。漢斯曼與克拉克曼對待公司法的立場以及由此推導出的觀點顯然無法為貝伯夏克和馬克·杰·羅所接受。法律在本質上是社會性的，這是一個公理。因此，法律統一論在對待法律是什么的問題上，態度是不太嚴肅的^[8]。事實上，法律純粹技術的觀點也無法為暗示公司法全球統一的LLSV所接受。LLSV的理論事實上也考慮到了公司制度與其他因素比如政治有某些聯系。所以，同馬克·杰·羅一樣，LLSV事實上批判了微觀法律經濟理論把公司法作為純粹技術性規則的看法。不同的是，前者更加看重政治因素，并且把它作為決定公司法律制度差異的最重要因素，而后者則在結果上把法律因素絕對化、技術化了。普通法更加容易去發現高質量公司法的論斷，實質就是把法律作了單純技術化處理。馬克·杰·羅反對的，正是LLSV對待法律的這種態度^[8]1839。

我們必須注意，不能“把客觀世界當作技術所能覆蓋到的工具來看待，而把技術之外的形式上真正合理的思想領域卻當成了不合理的和非科學的”^[9]。公司制度不僅僅是一個技術問題，它必然與政治發生聯系，必然受到歷史條件、社會現實及其他條件的影響，這些因素將影響或者限制公司制度的發展，公司的某個特定形式是難以通過交易和簡單選擇得到的^[10]。

(五)“可能”對“必然”

不管是LLSV，還是漢斯曼與克拉克曼，其論證思維都帶有強烈的實證主義傾向。前者是對49個國家中有關投資者保護的相關法律制度的實證考察；后者則根據非股東中心主義公司法模式下的有關國家資本市場效率和經濟發展效率沒有美國那樣突出的事實，得出非股東中心主義公司法模式失敗的邏輯結論^[11]。

本來，從實證角度出發對各國公司制度的發展趨勢進行比較分析，是一個方法論的創新。但是，把實證分析結論絕對化、簡單化的思維模式本身是值得商榷的。如前所說，通過實證我們看到了事實本身，但是這個事實并非是標準。按照馬爾庫塞的說法，這是一種“單向度的思想”^[9]15。由于其研究領域僅停留在經驗事實范圍內， 實證主義的思想僅靠這些事實經驗而生效，強調并重視具有確定性和精確性模式的物理科學，反對那些純思辯的如先驗主義、形而上學等思想。這樣，哲學的思想就變成了證明性的思想。在這個轉化過程中，那些或然性被拋棄了，因為一個事實就推導出了一個結論，它們并不關注事因，而這個結論似乎也成為了社會生活的標準。很明顯，在這個單向度的思維模式中，我們得到的事實僅僅是經驗世界的有限部分。如果把這種有限當作全部，如果把這種有限的經驗世界當作必然的世界，那么我們無疑成為另外一個“井底之蛙”，無疑是在創造大量的虛假意識。這種單向度的思維，其實抹殺了可能與必然之間的區別。實證結論可能是一種答案、一種理性選擇，但是我們難以肯定它必然是惟一答案、惟一選擇。

再拿公司法理論中相當盛行的伯利-米恩斯公式來說。伯利·米恩斯以公司中的控制權的實際享有為標準，在實證調查的基礎上，發現了現代公司在發展過程中呈現的一個財產權利結構性分化的現象。“隨著美國大型公司所有權的日益分散化，其控制權已經出現了新的情況。在大多數大型公司中，控制者已不再是那些擁有主要股權的個人。更加確切地說，應該是居統治地位的所有者已不復存在，控制權的維持在很大程度上已與所有權相分化?！?sup>[6]129，344所有權與經營權的分化本身是一個事實，但是，我們如何看待這個事實呢?是把它作為公司制度發展的追求目標，還是僅僅把它作為一個現象而去深究其背后的原因?

顯然，后者是明智的選擇。因為，導致美國公司所有權分散、所有權與控制權分化這個事實結果本身并不能夠給我們帶來其他的啟示。我們應當深入分析，是什么原因導致大型公司中的兩權分化。伯利-米恩斯認為，是因為股權分散與股東消極。關鍵的問題是，又怎么來解釋公司結構和股東行為呢?伯利-米恩斯公式及其分析還缺乏一個前提性解釋。忽略這個前提而當然地把分散所有、兩權分化作為一種追求，無疑等于是接受了非理性的結論。分散所有權結構、兩權分化模式，到底是經濟效率自然演化的結果還是政治壓力和歷史偶然性所創造，這才是在不斷增長的全球競爭環境下，公司法理論必須回答的問題；并且，在世界范圍內，股東并非全部消極，分散股權結構也只是在英美盛行，其他國家和地區公司的股權結構以集中的居多。

考慮到原因的多元化，考慮到公司制度在其他國家和地區的不同發展狀態，把伯利-米恩斯公式作為一種公司法制度發展可能走向的看法，是比較適宜的。但是，有學者把這個結果與美國的優勢聯系，從而把分散性作為一個必然的判斷，一個必然的標準。這樣，這個現象背后的原因被拋開了，一個事實性結果就轉化成為一個追求的目標。(注：事實上，把兩權分化作為一個目標追求的觀點，在大陸公司法學界并不少見。)實際上，伯利-米恩斯本人也沒有表達出對公司制度這些發展的欣喜，相反，我們還能夠發現他們內心的一些無奈。兩權分化，“已經造就了一些經濟帝國，并且將這些帝國交到一種新型的專制主義手中……”“承認美國產業已被這些經濟獨裁者所統治，我們就能領會到日常所熟悉的那句話，即美國企業是個人首創精神的產物，只不過是句空話。”試想，在一個個人首創精神成為社會觀念基礎的國家，個人首創精神被忽略將會帶來什么；況且，“控制權問題已成為經濟管理的難題?！?sup>[6]134

其實，比較公司法理論中還有很多問題需要追問：美國公司法模式是一種最效率的模式嗎?股東所有權中心主義的模式是一種最好的模式嗎?分散股權權結構是一種最佳的公司所有權結構嗎?效率是否是決定制度未來發展的最好標準?制度競爭是否與經濟競爭那樣完全遵循市場效率原則?制度競爭是否必然遵循效率原則?這一系列的問題，答案都有確定與可能兩種。公司法統一論者明確選擇或者暗示了確定，而反對公司法統一的理論則選擇了可能。在公共選擇理論看來，法律的選擇最終是不確定的，因受到政治集團政治利益追求的影響。即使存在一個有效率的制度，即使效率成為了制度質量的最終標準，政治壓力可能阻礙和超越純粹的經濟壓力，一個有優勢的制度并不必然會消滅其他制度。在制度分析理論看來，制度變革是有成本的，不同國家或地區進行制度變革的成本并不相同，他們對成本的負擔能力也不一致，制度變革的結果當然不是確定的、惟一的。顯然，公司法統一論者在用經濟效率作為判斷依據時卻拋開了效率本身在另外一個層面上應有的含義。所以，我們無法確定公司法是否統一，但是我們可以期待一個更加適宜的、與環境相匹配的結果。“全球化可能會誘導各國相同的公司法標準，但是還沒有證據顯示這些標準已經被采納。” ^[3]4

三、結論及啟示

研究公司法與公司治理現象的最終目的是提高公司治理水平，促進經濟與社會發展。不過，公司制度實踐之推行，必定依賴于一定規則，而法律規則是這些規則中最為重要的一部分。因此，對公司制度的研究，不管是法律學研究，還是社會學、經濟學、管理學的研究，最終將落實到具體的法律規范上。理性公司制度的建構，不同學科從不同角度加以全面的研究是必要的。但是，這些理論研究的現實意義與理論上升到制度，是兩個不同的范疇。在從理論到法律制度轉化的過程中，我們應當關注科學理論在規范性視野與描述性視野之間的差異。

“自然科學、經驗性的社會科學以及經驗性的語言科學通常被理解為描寫性科學，法律或者倫理學則被稱為規范性科學”^[12]。描寫性科學研究得到的結論明顯具有事實描述的性質，表達某個事物“是什么”的一類陳述，屬于描寫性的陳述，亦可稱為事實陳述。那些表示某個事物“應該怎樣”，或者更廣泛一點，評價某個事態如何如何的陳述則屬于規范性陳述。

從以上分析我們可以發現，公司制度國際統一論與分化論之間分歧的根源在于對待公司法制度的法律思維差異上。對各國公司制度進行實證的、微觀的分析研究，與描述性研究更加接近，其結論也帶有濃厚的事實描述性質。這是或者可能“是什么”的問題。立法則關注“應當怎樣”，需要考慮法律的社會屬性，理性衡量影響規則選擇的其他要素。公司治理與制度國際統一論者在一定程度上混淆了“事實陳述”與“規范陳述”，把研究結論當作一種必然性追求而要求我們選擇，其研究結論就從“事實”轉化成為了必然“標準”；而分化論者則是在關注“應當怎樣”的問題。

顯然，分化論者的研究思維和研究結論更適應公司法律制度的本質。公司法與公司治理模式的質量，應當以適應性為判斷標準，而不是以什么抽象理性或者抽象的效率，公司法具體制度與具體模式的選擇，應當與當地社會體制環境形成最佳契合狀態。正如區分“是什么”與“應當怎樣”一樣，我們應當理性對待公司制度的國際統一與分化的事實現象。我們可以考慮借鑒其他國家或地區在解決相同問題上的成功經驗，在制度功能與制度理念上向其他模式靠攏。但是，是否完全接受美國或其他公司治理的模式，則要采取實用主義的態度，他國公司法的有關規則并不一定要全盤接受。所以，在公司治理與公司制度的國際統一與分化的爭論中，我們應當堅持“功能統一、形式分化”的二元立場。ML

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The Origin of the Legal Thought Concerning the

Debate on Corporation Governance Models

CAO Xing-quan

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China)

Abstract：In the debate concerning the worldwide evolution tendency of corporation governance， “unificationism” and “differentiationism” are diametrically opposite. This paper holds that the controversy， stemming from difference of legal ideas， is prominent in certain dichotomous areas， such as phenomena and standard， law and fact， macrocosm and microcosm， technology and society， etc. In comparison， differentiationism is more convincing because it is based on the essence of law and concerns about the choice of company institutions while unificationism is obviously limited because it simply deems legal problems technical ones and confuses facts and choice of norms. We should have rational legal ideas and maintain the dualism of “functional unification and formal differentiation” in the international evolution of company institutions.

Key Words： corporate law； model of corporate governance； international unification； international differentiation； choice of law

本文責任編輯：汪世虎