刑法概念的法哲學問題

摘 要：刑法的概念既重要又危險，而如何使其科學化卻是被忽視了的法哲學問題。從刑法與道德和政治的關系出發，能夠為重新理解刑法的概念開辟新路徑。任何時代的刑法都是自己時代的公共道德與政治權力相互結合的產物，只不過由于政治權力的性質不同，這種結合方式亦會不同。現代刑法應具有對公共道德與公共政治進行雙向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表現的基本場域，回到刑法生活才是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。

關鍵詞： 刑法概念；法哲學；刑法生活

中圖分類號：DF61

文獻標識碼：A

收稿日期：2008-03-19

作者簡介：劉遠(1971-)，男，山東章丘人，南京師范大學法學院教授，博士生導師，法學博士。

一、問題的提出

改革開放三十年來，我國刑法理論研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝著多元化、多向度的目標進一步發展。然而，在對這段刑法學術史予以充分肯定的同時，也需要通過反思來克服影響刑法理論進一步發展的思想障礙與思維困境，而刑法的概念問題就是一個絕佳的切入點。

首先，刑法的概念問題在刑法學中處在終極性地位。在法學中，“為了將材料加以整理和條理化，對某個特定領域的任何論述，……都應當以一定程度的體系為基礎”，“我們不應當低估體系在法學中的功能。體系主要服務于對一個材料的判斷和更深刻的理解”，“法學體系同時也有助于對具體原則的意義和整個法律領域的意義關聯的判斷”^[1]。在刑法科學的理論體系中，刑法的概念不僅是其他一切概念的母體，而且是整個邏輯過程的起點和歸宿。如果說“在科學認識活動中，歸納方法應理解為概括由經驗獲得的事實，演繹方法則應理解為建立邏輯必然的知識體系”，“理論體系的建立主要靠必然性推論即演繹方法”^[2]，那么，刑法學體系就是基于刑法的概念、運用演繹方法予以展開而建立的邏輯體系。因此，刑法的概念是刑法學體系得以演繹而成的元概念，換言之，刑法學體系只不過是刑法的科學概念的邏輯展開而已。這意味著刑法的概念既處在刑法學研究的起點上，又處在刑法學研究的終點上。從這個意義上說，如何定義刑法就不是個局部的刑法學問題，而是一個決定刑法學體系的重大理論問題。

正如德國學者所說，法學教科書的提綱在一定程度上反映了法學的體系^[1]42，然而，反觀我國多年來的各種刑法教科書，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作個常識性交代了事，也很難看出其對刑法學體系整個邏輯過程的決定作用。這不由得使人對正統的刑法定義表示質疑，也不由得使人對傳統刑法學體系的科學性表示質疑。我們不得不承認，刑法概念的專門研究長期為我們所忽視了。現實中，題目極為漂亮的刑法理論著述隨處可見，而找一本像英國學者哈特所著《法律的概念》那樣題目簡明、徑直以“刑法的概念”為名的刑法論著絕非易事。似乎很少有人意識到，刑法理論中的諸多困惑，以及刑法實踐中的諸多分歧，都可以追溯到人們的刑法觀上去。何謂刑法概念?即是這種刑法觀的定義式表達。

其次，刑法的概念問題也是刑法學中最危險的問題。理論體系中的基本概念集中反映了理論思維的基本方向和基本方法。“一旦定義形成，為適合定義而被裁剪的事件以及起初的心理事實變為活生生的事實。正是這一現象使得定義如此重要而又如此危險，它們提供了對法律世界集中的解釋，但又排除了瓦解這一定義的可能性”。^[3]之所以如此，是因為“所有的邏輯體系，無論東方的或西方的，無論科學的還是宗教的，循環的或是直線的，都發端于對事實的結構方式的分析之中” ^[3]1，但事實的結構方式并不是“自我”呈現于人們面前的，而是人們根據基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈現出來的。在這里，理論體系的基本概念構成了詮釋學所說的先見或前理解。按照詮釋學的基本原理，先見或前理解是理解意義的先決條件^[4]。任何概念都不可能使我們一覽無余地看到相關的全部事實以及事實的全部結構，相反，它只能使我們關注某些事實和事實的某些結構方式，而忽略掉另外的事實和事實的其他結構方式。雖然如此，不同概念向我們傳達的事實及其結構對我們理解特定時代的社會生活，并按照這種理解來構建更為合理的社會制度，卻具有很不同的、甚至完全相反的意義。因此，對刑法概念的不同定義構成了刑法理論研究和刑法制度建設的先見或前理解。

如前所述，長期以來，我們的刑法教科書對刑法概念所作的眾所周知的界定，并沒有超出常識法律觀念的程度。依筆者之見，這種常識法律觀念來自于三種力量：一是我國法律文化傳統；二是西方法律實證主義；三是前蘇聯的馬克思主義法學。我國傳統法律文化不斷向國人灌輸的法律觀念是一種命令式法律觀念。有的西方學者指出，中國古代的法律“更像一種內部行政指示……而不大像法典，甚至連一般的法規都不像”，因而“在研究中國法律時，必須從法官并且最終從皇帝的角度去觀察問題”，這與西方人“總是傾向于從訴訟當事人的角度去觀察法律”截然不同。“對中國人來說，法律就是靠嚴刑推行的命令，法律制度是一個極為嚴厲的、潛在而無處不在的、全權的政府的一部分”^[5]。這種讓民眾畏懼、疏離法律的傳統法律觀至今仍深深影響著中國社會。及至清末西學東漸以后，19世紀中葉開始在西方形成的常識法律觀念，又在傳入國門后與傳統法律觀暗合在一起。這種西式法律觀念與英國法學家奧斯丁的分析法學在全世界的傳播有著緊密聯系^[6]。分析法學及其塑造的西方常識法律觀念一方面強調法律的客觀性、形式性、確定性，另一方面則認為法律是主權者的命令，當它與中國的傳統法律文化相遇后，前一方面的觀念因子與之發生排斥而無法扎根，后一方面的觀念因子則能夠與之水乳交融。1949年以后，前蘇聯的工具主義法律觀打著馬克思主義旗號支配了全中國的法律思維，它與中國傳統法律工具主義的根本不同只是在于公開宣揚法律的階級性。在法律的階級性話語漸被法律的階層性話語所取代的今天，法律的階級性觀念日漸式微，而法律的工具性觀念依然如故。由此可知，須從傳統法律文化的改造、實證主義的清算、馬克思主義法學的發展三個方面來對常識法律觀實行“去工具化”。由于傳統法律以刑法為重心，刑法學在當代中國部門法學中又地位顯赫，所以，對刑法概念的專門研究就顯得尤為重要。經由上述三種力量而形成的常識性刑法概念，過分強調了刑法是立法活動的產物，過分強調了政治因素的結構性地位，過分強調了刑法的工具性，致使刑法的某些事實及結構方式被嚴重遮蔽了。因此，對刑法概念進行再探討，就是去發現那些被常識性的刑法概念所淹沒和遮蔽的事實及其結構。本文將僅從實證主義的清算角度探討刑法概念的法哲學問題。

現 代 法 學 劉 遠：刑法概念的法哲學問題

二、可能的路徑

常識性的刑法概念所忽視的一個極為重要的視域就是刑法與道德和政治的關系。德國學者考夫曼指出，實證主義帶來的危險是，法完全被置于立法者支配之下，法的本體性被徹底否定，這是極其錯誤的。法的本體性不容否定，但是，應當用關系本體論取代自然法學說曾經主張的實體本體論，因為法不是如同樹木和房屋一般的客體，相反，它是一種關系的結構^[4]19。因此，“吾人必須找出一個超脫于實體存有論的自然法及功能論的法律實證論二者外之途徑”^[7]。要超越自然法學說和實證主義法學，其基本的方法論原則是將法律看作是一種關系的結構。幾十年前，美國前大法官卡多佐曾援引布魯塞爾大學教授范德·艾肯的論述指出，先前法律被視為立法者自覺意志的產物，而今人們在法律中看到一種自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原則，人類的法典只是理性原則的具體運用，而這種“自然的力量”意味的則是法律產生于事物之間的關系事實，法律同這些關系本身一樣處于永恒的變化之中。這種法律觀使人們不再從理性推演或者邏輯演繹中，而是從社會效用的必然性或社會需求中去尋找法律的淵源。立法者對這樣的法律只有一些零碎的自覺，他通過他所規定的規則將之翻譯過來，而在確定這些規則的含義時，或者在填補法律的空白時，我們就必須從社會效用的必然性或社會需求之中去尋找解決辦法^[8]。這就是一種超越自然法學說和實證主義法學的思維方式。

在作為“關系的結構”的法律之中，最為基礎的一種關系就是法律與道德和政治的關系，而自然法學說與實證主義法學以及前蘇聯式的法學都忽視了這種關系，或者說都沒能從這種關系的角度來看待法律。在我國的刑法教科書中，作為一種道德范疇的正義一詞的出場率極低，更沒有被作為一章、一節甚至是一個標題進行專門探討，這本身即是一個不容忽視的現象，而事實上我們對此已熟視無睹，這顯然帶有實證主義的印記。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當地將法律和人類主觀好惡及價值理想聯系起來，不恰當地將法律和其他社會現象聯系起來，從而使法學不能成為一門獨立性的科學。因此，分析法學主張，與人們主觀愿望密切聯系的學問如立法學，不屬于法律科學的范圍，而是倫理學的分支，其作用在于確定衡量實在法的標準，以及實在法為得到認可而必須依賴的原則。在分析法學看來，法學家關心的是法律是什么，立法者或倫理學家關心的是法律應當是什么^[6]47-48。

以常識性的刑法概念這樣一種忽視法律與道德和政治的關系的概念為基礎的刑法教科書和刑法理論，在說明那些占全部刑事案件絕大多數的普通案件時總是頭頭是道，因為這些普通案件之所以普通，是由于社會上對它們的價值判斷具有明顯一致性，而這種價值判斷的一致性不會成為處理這些案件的觀念障礙，也就不會進入人們的視野，對這些案件的司法判決似乎只依賴三段論式的形式邏輯推理即可完成。反過來說，占絕大多數的普通案件卻助長了人們關于刑事司法只需要形式邏輯推理的印象與意識。這些普通案件正是常識性的刑法概念及刑法教科書賴以生存的土壤。但是，當這種刑法教科書和刑法理論一踏入疑難案件的領域，馬上就顯得捉襟見肘了。這些在全部刑事案件中只占極少數的疑難案件之所以疑難，不是由于事實不清或證據不足，也不是由于三段論式的形式邏輯推理本身失靈了，而是由于它們觸及了在人們之間存在明顯爭議的價值判斷問題。價值判斷問題被法律實證主義排除在法學之外，因而疑難案件的司法判決在法律實證主義的邏輯中只能委之于司法任性。

為了消解這種司法任性，在分析法學之后，法律實證主義的另一分支——美國現實主義法學，從關注疑難案件入手重新探討了法律的概念。19世紀末，美國大法官霍姆斯便宣稱：“對法院事實上將做什么的預測而不是別的什么，便是我所說的法律。”“時代的迫切要求、盛行的政治道德理論、公共政策的直覺認識，無論是坦率承認的還是諱莫如深的，在確定約束人們行為的規則的作用上遠勝于三段論式的演繹推論，甚至那些法官共有的偏見也是如此。”^[6]71-72但是，根據現實主義法學的觀點，法律只存在于法律適用者的行動中，只能預測而不可預知，只有具體性而無一般性^[6]96。可見，雖然現實主義法學看到了一些為分析法學所忽視的事實，如政治道德、法律政策等因素對法律的構成性作用，但其最終還是著眼于法律的政治性，即自上而下的構成性力量對法律形成的作用，因為“分析法學關注的基本事實是主權者的立法內容，而現實主義法學關注的基本事實是一般官員的法律行動”^[6]94，無論是主權者還是一般官員，都應當歸入政治因素的范疇。與此相適應，分析法學與現實主義法學在觀察法律的事實時都采取了“壞人的視角” [6]72-73，這就意味著它們都不可能正視道德因素這種自下而上的構成性力量對法律形成的作用。但不可否認，現實主義法學是使法學從法律的形式性走向法律的內容性的重要環節，盡管其為此付出了否定法律的形式性的沉重代價，而且其對法律的內容事實的認識是極其片面和有限的。正因如此，雖然現實主義法學對刑法概念和刑法理論的影響似乎不及分析法學那樣深遠，但在反思刑法的內容性之時，我們卻不能不對之予以關注。

以英國法學家哈特為代表的新分析法學力圖改變法律的暴力形象，而這種暴力形象至今仍是我國常識刑法概念的主要形象。哈特認為，正面心態行為者反省的主觀意念是規則的內在方面，而行為的規律性只是規則的外在方面。沒有內在方面，行為者的行為模式不可能是規則行為模式，而只能是習慣行為模式或被迫行為模式。因此，內在方面是規則的本質特征。哈特用“規則的內在方面”這一概念，將法律放在“好人的視角”上觀察，而不是像分析法學和現實主義法學那樣將法律放在“壞人的視角”上觀察。哈特認為，法律規則與非法律規則的區別在于：前者包含著社會官員內在觀點所接受的“次要規則”，而法律是作為主要規則的義務規則和作為次要規則的授權規則的結合。次要規則包含承認規則、改變規則和審判規則三種。比如，“不得殺人”是主要規則，用以明確“不得殺人”的具體內容、范圍及效力的規則屬于承認規則。當社會大多數人要求允許安樂死時，用以確定“安樂死”不再包含在“不得殺人”之中的規則就屬于改變規則。用以確定一個權威來根據“不得殺人”這一主要規則認定刑事責任的規則即是審判規則。在次要規則中，承認規則是最重要的，是區別法律與非法律的識別標準，同時也是法律的獨特品質。它確定某種淵源是否屬于法律的淵源，并對一個法律制度何時存在提供標準。主要規則的存在一方面是因為人們具有的內在觀點，另一方面便是承認規則確立的標準，而承認規則的存在僅僅是因為人們具有的內在觀點。主要規則的法律性來自承認規則，而承認規則的法律性則來自大多數人或主要是官方的接受。改變規則與審判規則的存在方式和承認規則相類似。主要規則涉及個人必須做或不得做的行為，而次要規則只涉及主要規則最后被查明、采用、改變、消除的方式和違反主要規則的事實被查明的方式。但是，哈特極力強調，在某些情況下，即使社會大多數人沒有服從主要規則，而僅有官員接受并適用承認規則，法律也是存在的，因此法律最關鍵的基礎在于官員的內在觀點。官員的內在觀點決定承認規則，而承認規則最終決定法律的存在。因此，與分析法學和現實主義法學一樣，哈特的新分析法學也認為官員或權力機構對于法律的存在具有基礎性地位。與此相適應，哈特繼承了分析法學和現實主義法學關于法律與道德不存在必然聯系的觀點，盡管其主張法律應具備最低限度內容的自然法。他說，一個法律社會包含一些從內在觀點上接受其行為規則的人，這些人不僅僅將規則視為可靠的預言，也包含另一些人，他們中包括犯罪分子，他們僅僅將規則視為可能導致懲罰的淵源而關心規則，這兩部分人之間的平衡決定于許多不同的因素。但是，人們對最低限度內容的自然法的認同，以及因此而具有的內在觀點，并不意味著人們從而具有了道德上的要求，因為認同的動機和內在觀點產生的依據有時與道德要求并無必然的聯系。因此，盡管法律與道德在事實上存在某種聯系，但從概念上看沒有必然聯系^[6]98-144。透過哈特的觀點，我們看到的一個基本事實是：同為法律實證主義，奧斯丁的分析法學強調法律是主權者的命令，美國的現實主義法學強調法律是法律適用者的行動，而哈特的新分析法學強調法律的本質特征是承認規則。因此，從分析法學到現實主義法學，再到新分析法學，是一個法律的強制性逐漸被弱化的過程，也是一個法律的道德性逐漸顯現出來的過程。應當看到，法哲學與法理學所研究的法律概念問題，常常以刑法為基本參照，這在很大程度上反映了特定時代對刑法概念的認識狀況，也深刻影響著刑法學者對刑法概念的思維方式和理論觀點。因此，經過對上述法律概念理論史脈絡的清理，(注：這里之所以未引用刑法學文獻，而引用的是法哲學與法理學文獻，其理由在于：一方面，目前所見國內外刑法學論著很少像法哲學與法理學專門而系統地探討法律概念那樣來探討刑法概念；另一方面，依靠這些刑法學論著也很難如此清楚地勾勒出刑法概念的歷史演變。)我們已然發現，在探討刑法概念之時，如果從法律與道德和政治的多邊關系入手，則可以超越法律實證主義的上述思維方式。

三、深層的結構

從深層結構上看，任何時代的刑法都是自己時代的公共道德與政治權力相互結合的產物。美國前大法官卡多佐說：“法律確實是一種歷史的衍生物，因為它是習慣性道德的表現，而習慣性道德從一個時代到另一時代的發展是悄無聲息的，且無人意識到的。這是薩維尼的法律起源理論中的偉大真理。但是，法律又是一種有意識的和有目的的生成物，因為，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并將之體現為法律形式的話，習慣性道德得以表現就是虛假的。如果要實現期待的目的，不作有意的努力是不行的”^[8]63-65。這是千真萬確的，一方面，刑法的規范基礎是公共道德，或者說公共道德構成了刑法的正當性來源。法國學者涂爾干曾指出：社會成員平均具有的信仰和情感的總和，構成了他們自身明確的生活體系，也就是“集體意識”或者說“共同意識”，而所謂犯罪，就是一種觸犯了強烈而又明確的集體意識的行為。即使刑罰對于矯正已經犯罪的人和威懾正準備犯罪的人沒有太多的作用，但其真正作用卻在于“通過維護一種充滿活力的集體意識來極力維持社會的凝聚力”^[9]。涂爾干所說的與刑法有關的集體意識和社會凝聚力，首先是公共道德性質的。因此，正如英國學者所指出的那樣，“在法院看來，罪什么時候都是一種道德上的錯誤和要求懲罰的行為。……法院一般認為他們的工作是按照特定場合下犯罪者的行為的具體罪惡和危險程度量刑。判決應該充分反映公民對于某一特定罪行的反感。人們認為它的目的不僅僅是對于有關行為的懲罰，而且也是對于這些行為的社會譴責。因此，它可以滿足社會，或社會的某些成員，有時被嚴重的罪行所激起的報復要求”；“罪行的嚴重程度是如何衡量的?首先根據法庭所估計的該罪的邪惡性，而法庭的這一估計又來源于其對于公眾有關此案的看法的估計。法庭聲稱在量刑時考慮到了公眾輿論(冷靜的公眾輿論而不是往往隨著惡性犯罪事件而來的歇斯底里)”；“公共道德是維系社會的基本紐帶之一；社會可以使用刑法維護道德，正如社會使用刑法維護其他任何對其存在來說必不可少的事物一樣。道德的標準就是‘坐在陪審團的位置上的那些人’的道德標準，這種道德標準的基礎是‘半意識地和無意識地積累起來和在常識道德中體現出來的持續的經驗的整體’”；“道德在英格蘭的含義就是十二個男人和女人心目中的道德的含義——換言之，道德在此被確定為一個事實問題”^[10]；這雖然是英國學者就英國刑法和刑事司法來說的，但卻具有普適性，因為這反映了刑法的一般特征，即刑法以自己時代的公共道德為規范基礎。另一方面，刑法的規范后盾是政治權力，或者說政治權力構成了刑法的強制性來源。“罪行是法院認定為或國會不斷規定為足以傷害公共利益，因此必須應用刑事訴訟程序加以處理的錯誤行為。……當我們聽到一位公民呼吁，‘應該有一項法律懲治……’，他是在表達他個人的信念，……即使每一個人都同意他的意見，有關的行為也不會因此就變成一項罪行。沒有國會的法令或法院的判決的批準，公眾的譴責僅僅是公眾的譴責而已”^[10]22。由此可見，無論是就刑法的制定還是適用而言，刑法都是公共道德與政治權力相結合的產物。有的西方學者區分初級社會制度與次級社會制度，把風俗、傳統等視為初級社會制度，把法律視為次級制度化的現象，認為法律由初級社會制度發展而來，其有別于風俗的特征在于法律具有組織的強制力^[11]，這一邏輯路徑在此得到了印證。

不過，由于政治權力的性質不同，法律在結合公共道德與政治權力的時候就會產生不同的結構方式。當政治權力尚未公共化之時，公共道德法律化受著政治權力之私己性的指導。比如，在我國古代，“自曹魏以后，儒家的許多道德話語被有選擇地寫入律典，實現了瞿同祖先生所謂的法律儒家化”^[5]。具體來說，就是片面地將儒家所崇尚和倡導的臣子對君父的忠孝義務轉換為法律話語，而并未將同樣為儒家所尊崇和弘揚的君父對臣子的仁慈義務法律化，從而形成了君父對臣子有權利而無義務，臣子對君父有義務而無權利的片面化權利義務關系。堯說：“咨!爾舜!天之歷數在爾躬。允執其中。四海困窮，天祿永終。”湯說：“朕躬有罪，無以萬方；萬方有罪，罪在朕躬。”武王說：“雖有周親，不如仁人。百姓有過，在予一人。”諸如此類的“尊對卑之道”并未像“卑對尊之道”那樣被普遍地法律化^[5]。這是因為，與臣子的忠孝相適應的是君父的仁圣，眾多的臣子由于受到蒙騙而往往能夠做到忠孝，而少數的君父由于缺乏制約而往往難以做到仁圣，故忠孝易而仁圣難。假裝仁圣的君父是不可能用法律手段來確認自己的仁圣義務的，而被愚弄的民眾卻往往老老實實地履行著具有法律意義的忠孝義務。可見，像古代中國這樣的封建國家，并不是其社會道德體系不符合那個時代的正義訴求，而是其法律體系不符合當時的社會道德體系，而這又是由于其社會道德現實不符合其社會道德體系的結果。就此而論，所謂法律儒家化只是法律片面地儒家化，所謂儒家法律化也只是儒家片面地法律化。

但是，當政治權力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的現象則會從根本上和總體上予以改變。在專制政體下，“竊鉤者誅，竊國者為諸侯”是一種常態，而在民主政體下，刑法被從根本上和總體上正義化。譚嗣同說：“在西國刑律，非無死刑，獨于謀反，雖其已成，亦僅輕系月而已。非故縱之也，彼其律意若曰，謀反公罪也，非一人數人所能為也。事不出于一人數人，故名公罪。公罪則必有不得已之故，不可任國君以其私而重刑之也。且民而謀反，其政法之不善可知，為之君者，尤當自反。借口重刑之，則請自君始。”我國當代學者就此評論道：“譚氏對于西方法律的描述，容有未確，但大意不錯。西方近現代法律對于國事罪限定極嚴。美國的國事罪是由憲法規定的，只有叛國才可以構成國事罪，且僅限于對美國作戰或依附美國的敵人兩種行為。據聯邦最高法院解釋，由憲法規定叛國罪的立法意圖，是嚴防司法或行政當局借國事罪之名，鉗制公民的言論自由，或侵犯公民的其他民主權利。政治犯與普通刑事犯的待遇也迥然有別，原則上不予引渡。與此同時，法律對于國家元首則有嚴格的約束、監督和彈劾程序。” ^[5]當然，專制法律的形成也不能完全歸咎于政治權力之私己性，因為一定的政體有與之相適應的公共道德，改造政治權力必須相應地改造社會道德狀況，這是互為因果的，但是在分析的意義上，還是可以指出政治權力的性質對于法律結構所產生的影響的。

在公共權力時代，法律應當以公共道德為基礎，以公共權力為權衡。即在法律的結構中，公共道德應當在根本上和總體上處于控制性地位，而在公共道德所允許的范圍內，應充分發揮政治權力對公共道德的限制、引導作用。可見，與專制刑法不同，民主刑法應當具有對公共道德與公共政治進行雙向控制的功能，這構成了現代刑法正義的一部分。

一方面，現代刑法應對公共道德予以控制。公共道德對一種行為的態度代表了社會共同體中多數人的意見和情感——當然，這并不等于代表多數人的利益，因為人們常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能會以“倫理刑法”的形象在某些領域成為陳規陋俗的幫兇，成為社會中多數人壓制少數人的工具，而這一點在現代化轉型的社會里尤為損害法律正義，這種法律正義要求法律在具有承前性的公共道德與具有啟后性的公共政治之間，實現在秩序前提下的、有利于轉型的最佳平衡。道德是經驗性的，并未經理性的檢驗，是“半意識地和無意識地積累起來”的。因此，公共道德常常代表著傳統與世俗的規范力量，卻無法正確反映社會的未來要求與應有規范。如果某種普遍性的道德是建立在無知、迷信或錯誤理解的基礎上的——這在任何社會都是可能的，而刑法也予以無條件維護的話，那么刑法就喪失了對公共道德最起碼的警惕，就無法實現現代刑法的正義性。不過，刑法對公共道德的控制是有限度的。刑法必須尊重并建立在那些社會的存續所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底線之上，如果刑法連這樣一種公共道德都不尊重，不以其為基礎——即便它被某些人認為是無知、迷信或錯誤的，那么刑法就必然成為“智力寡頭”或“政治寡頭”的工具。“對于一個自由社會來說，無論是聽命于智力寡頭，還是聽命于政治寡頭，實際上都是一樣的，都是它所不能接受的。”^[10]24但是，在這種公共道德底線之上，刑法不應成為維護公共道德的工具。比如，即便是最現代的也認為通奸行為是不道德的，但如果通奸已經不再威脅社會的公共道德底線，亦即不威脅社會維存所必須的倫理秩序——這主要是由于社會成員心智普遍趨于自主而不會產生明顯的模仿，那么不得通奸就不再是一種公共道德底線，刑法懲治通奸行為就不再有其正當性。至于那些人普遍錯誤地認為不道德、但卻并不關乎公共道德底線的道德行為領域，刑法更不應該予以維護。即便是對于公共道德底線范疇的道德行為領域，刑法也不應無所作為地附庸其上，而是應該予以適度的限制與引導。刑法對公共道德的警惕和控制是通過刑法中的政治權力因素起作用的，因為政治權力的精英性及激進性常常能夠彌補公共道德的大眾性及保守性。“在衡量有關罪行的嚴重程度時，法庭不僅關心犯罪行為人的道德過失，而且也關心犯罪行為人所造成的傷害的嚴重程度。一個試圖實施某一犯罪行為的人并不因為該圖謀由于某種原因未能實現而更少可責性，或者更少危險性。……然而，在實踐中，法庭通常的做法是對于未遂犯罪比對于完成犯罪處以較輕的處罰。因為未遂犯罪沒有造成傷害或者至少是造成的傷害較小。”^[10]6這可以被看作是一個明證。

另一方面，現代刑法應對公共政治予以限制。公共政治本來代表的是社會多數人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在異化現象，所以，社會共同體中的少數人(主要是掌權者)常常打著多數人的旗號壓制多數人；同時，社會多數人有的時候為了自己的利益，也可能置自己所承認的公共道德于不顧，公然以公共政治的名義壓制少數人。顯而易見，刑法對公共政治的必要控制一方面是通過刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一點來說，公共政治本身的自我控制是通過以權力制約權力和以權利制約權力等途徑實現的。而就前一點來說，刑法的預防目的必須受到刑法的報應基礎的控制。英國學者寫道：“報復性的刑法之不受刑法學家的重視已經有許多年了，在他們看來，這樣一種刑法是不符合時代的以及事實上是野蠻的。但是最近一個時期以來，刑法學界的思想發生了某種變化，出現了‘刑法理論中的報復傾向的回歸’。這至少部分是由于經驗已經表明，我們實際上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因為對于犯罪行為人的處罰完全是為了防止犯罪可能造成的不公和壓迫。”“最為重要的是，對于《1991年刑事司法法》中有關判決的制定法構架來說，罪犯‘應該受到應有的懲罰’的原則是核心性的。”^[10]7德國最高法院也通過判例表明，在消除罪過、特殊預防和一般預防這三個目的之間的相互關系中，法官不得專橫地單獨考慮一種目的的要求，必須通過一種“三級量刑過程”或曰“裁量范圍理論”、“罪過范圍理論”來實現三個目的的統一。量刑過程的第一級是查清法定的刑罰幅度，尤其是刑罰的上限與下限，盡管有的時候要結合分則與總則的規定才能查清；量刑過程的第二級是根據罪過的程度，在法定的刑罰幅度內確定更狹窄的刑罰幅度，這個幅度就是法官自由裁量的幅度，在該幅度內，罪過的程度會使多種刑罰看起來都是恰當的；量刑過程的第三級是在自由裁量的幅度內，考慮特殊預防與一般預防的需要，并在此基礎上確定最終適用的刑罰^[12]。

總之，在公共道德與公共政治之間、在社會大眾與社會精英之間保持必要的張力，是社會健康發展的必由之路，而現代法律應當確認并保護這種有益的張力。因為現代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或習慣之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或習慣之法是道德風俗的奴婢，它常常使社會共同體中的多數人“正當地”傷害少數人，它也常常使前代人“正當地”傷害后代人。而政治之法或官僚之法是權力體系的奴婢，它常常使社會共同體中的少數人“正當地”(以多數人的名義或道德的名義)傷害多數人，它也常常使強勢者“正當地”傷害弱勢者。道德之法與官僚之法在某些時候還會發生串聯，勾結起來“正當地”傷害其想要傷害的社會成員，而唯有法治之法，才會努力去防止和制止一切不義。因此，法治之法的立法者、執法者、司法者以及法學者一方面須對世俗道德、公共政治保持必要的尊重，這是維護秩序所必須的；而另一方面，對世俗道德、公共政治又必須保持必要的警惕，這是改進秩序所必須的。顯然，法治之法與道德之法和政治之法的差異，不僅在于前者致力于為防止和制止一切不義而提供一套技術性的、形式化的保障手段，更在于它具有為后兩者所不具有的價值內涵與精神追求，即“以人為本”。

四、道德的確證

在理性主義傳統中，確如有的西方學者所言，“‘法律’必定是一個抽象的名詞，并且定義者只能從抽象的概念層面自由選擇；同樣的，如同其他的選擇一樣，定義者別無他途。但闡述者可根據他的經驗和目前的興趣賦予這些名詞以重要意義，而使諸如此類的選擇得以明確。”^[13]現在，我們固然更加需要理性，但卻必須超脫理性主義的泥沼。因為，“幾乎在哲學被要求回到‘事情自身’的同時，法哲學也重又走向‘法之事情’” ^[4]21。此處的走向“法之事情”，就是讓法律理性回歸生活世界。

情境化的思維方式能夠為理性思維插上想象的翅膀。當我們想到刑法的時候，想象會帶給我們各式各樣的相關情境，例如：(1)刑法學者馬上想到的很可能是白紙黑字、印有國徽的刑法文本；(2)而刑法學者的配偶馬上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏論或者“文字垃圾”時那汗流浹背的身影；(3)被偷盜了貴重財物的受害人馬上想到的很可能是根據自己的遭遇應該如何處罰那個該死的竊賊；(4)而那個竊賊馬上想到的很可能是警察正在到處追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果竊賊已經被捕，他馬上想到的很可能是即將到來的法庭審判場景。但是，在各式各樣的刑法情境之中，深具學術研究價值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)與“司法情境”(4或5)。

刑法文本本來是刑事立法的產物，同時也是刑事司法的依據，但文本情景下的刑法理性卻把這一活生生的刑法過程縮小為一個抽象的點，這是刑法教義學的一個根本問題。得到認可的對現行法律的闡釋被運用于司法實踐中，從中發展出來的、不斷鞏固的法律意見被以盡可能準確、明晰的概念和具體法律原則加以總結，這種總結被稱為教義學^[1]42。由于現代刑法被以文本形式加以固定和明確，司法刑法學在很大程度上是刑法教義學，它所直接面對的就是刑法文本，所以，司法刑法學中的刑法概念被確定為文本意義上的刑法。這就是為什么刑法的概念常常被界定為規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律的原因。阿圖爾·考夫曼指出，法律教義學不問法究竟是什么，法律認識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不是說法律教義學必然誘使無批判，而是說即便它是在批判，如對法律規范進行批判性審視，也總是在系統內部論證，并不觸及現存的體制。他指出，在法律教義學的定式里，這種態度完全正確，只是當它把法哲學和法律理論的非教義學(超教義學)思維方式當作不必要、“純理論”、甚至非科學的東西加以拒絕時，危險便顯示出來^[4]4。事實上，法律教義學常常傾向于這種極端態度。受到刑法教義學訓練的刑法職業者，通常把目光死盯在本國或本地區現行有效的刑法文本上。具體來說，當刑事法官、檢察官、刑事警察、辯護律師等刑事司法活動的參加者在司法過程中談論刑法的時候，他們所指的是文本意義上的刑法，即白紙黑字的、通常是由法條所組成的現行有效的刑法。而且即便只是在文本層面，他們也較少關心外國的刑法和歷史上的刑法，甚至本國其他法域的刑法他們也較少關心。

在“文本情境”之中，刑法當然是被“寫”出來的，其中，刑法典最具代表性。問題是，刑法文本一旦產生就具有誤導性，往往使其讀者誤認為只有它才是刑事司法的根據、來源和基礎，從而遮蔽了刑法的本源。這種心理現象在目前我國刑事司法界相當普遍，甚至是“習慣成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，須倚賴文字的存在，而在沒有文字的社會里，就已經有了刑法現象，或者說刑法卻不以文字的存在為前提。費孝通指出：“文字的發生是在人和人傳情達意的過程中受到了空間和時間的阻隔的情境里”，“一切文化中不能沒有‘詞’，可是不一定有‘文字’” ^[14]。在無文字的社會里不存在什么刑法文本，但刑法卻照樣存在，刑事司法卻照樣進行。這說明，刑法文本是刑法發展的結果，是刑法規范在只靠口耳相傳的語言與刑事司法的操作所不能清楚記憶和穩定傳承的情況下予以發展的結果，同時也是社會共同體政治權力的掌握者需要對傳統的刑法規范進行修改、補充的結果。當然，英美法系中傳統的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陸法系刑法文本那樣具有較大的誤導性。英國刑法學家史密斯和霍根寫道：“我們的刑法是在許多世紀里發展起來的，而那些曾經塑造刑法的人和那些曾經將刑法付諸實施的人的目的無疑是多種多樣和各不相同的。因此，確切地說明今天的刑法的目的是什么對我們來說是不容易的。”^[10]3

“生活情境”之“生活”，專指“刑法生活”。有學者使用“法生活”這一概念，如日本學者加藤新平^[15]。從“法生活”的概念中演繹出“刑法生活”的概念，實屬必要。“法生活”的概念源自對近代以來的自然法理論與法律實證主義傳統的超越，而后兩者的一個共同弊端恰恰是遠離生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的組成部分，舉凡生活世界中具有權利義務性質的社會沖突之解決以及責任之承擔等現象，都具有法生活的意義，而這種生活不是國家創制的，相反，它是國家制定法的生活來源、根據和基礎。同樣，舉凡法生活領域之中由于蔑視底線倫理、侵害正當權益而引起公憤之行為，如果不訴諸道德人格的否定評價及相應的懲罰就不能滿足報應感情的，即為刑法生活的事情。比如，一個正在試圖破窗而入實施非法行徑的不法分子應該當場受到戶主怎樣的處置才算公平，一輛消防車為盡快救火而有意撞傷擋在必經之路上的醉漢的行為應受到怎樣的評價才算公正，諸如此類的生活實際，自然不待國家立法機關和司法機關作出正式的反應，就會在一定范圍的社會中引起自發的議論，結果通常是形成某種具有刑法意義的、事實上構成刑法之立法基礎的常理與常情，這就是刑法生活所提出的具體要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表現的基本場域；刑事立法者、執法者、司法者和法學者重新回到刑法生活，是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。當然，刑法生活中也會有分歧與縫隙，解決與彌補這種分歧與縫隙的是刑事權力，即便是在存在常理與常情的刑法生活事實上，刑事權力也不應該是消極被動的，而且也不應該附庸于刑法生活所提供的那種常理與常情。但是，這不能成為反對刑法生活這一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我們更加清醒地認識到，在刑法實踐中，刑法生活與刑法文本究竟哪個是刑法之本，哪個是刑法之末，而不致于本末倒置。法人類學家馬林諾夫斯基曾經針對既往的法人類學研究指出：“真正的問題不是去研究人類怎樣服從規則——事情并非這么簡單，真正的問題是規則應如何去適應人類生活。”^[16]事實上，必須重視刑法生活之事實，才能為刑法文本和刑事司法的正當性奠定根基。

在上述基礎上，再來談司法情境。“司法情境”之“司法”，專指“刑事司法”。在立法過程中，立法者在“應然的法律理念以及由其所導出的一般法律原則”與“須加以規范的、可能的且由立法者所預見的實然的生活事實”之間，進行交互比較，以使二者相對應。在這里，一方面，法律理念須對生活事實開放，它須被實體化、具體化、實證化，以便于形成概念；而另一方面，它所預見的生活事實須以法律理念為導向來進行典型建構，立法者將一組基于重要觀點被視為相同的實例事實匯集成一條以概念描述的法律規范，并賦予其一定的法律效果。而在司法過程中，法官在法律規范的目的指導下，在法律規定與現實案件之間進行交互比較，以使抽象的法律通過以個案為對象的解釋成為具體化的構成要件，而個別的、無固定結構的案件事實通過依據法律而行的結構化成為類型化的案情^[7]22-23。“這里有一個重要的區分司法活動和立法活動的界線。這就是，立法者在估量總體境況時不為任何限制所約束，他對境況的規制方式完全是抽象的，而法官在作出決定時所看到的是具體的案件”^[8]74-75。因此，在邏輯上，“司法”一頭面對的是法文本，一頭面對的是法生活。事實上，深受法律教義學之害的法律職業者卻常常死盯住法文本，而置自己亦身處其中的法生活于不顧。這是不應該的，因為司法的本質，就是司法官按照公認的程序彌合法文本與法生活之間的二重性、使之趨于和諧的活動。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。語言和文字“把具體的情境抽象成一套能普遍應用的概念，概念必然是用詞來表現的，于是我們靠著詞，使我們從特殊走上普遍，在個別情境中搭下了橋梁；又使我們從當前走到今后，在片刻情境中搭下了橋梁”^[14]15。文本之法在被運用于具體情境(案件)之中時，需要對其進行解釋，解釋的目標是使此一情境與彼一情境之間的差異得以顯現，并使文本之法對不同情境下同樣案件的態度之差異得以顯現。與文本不同，生活中存在的是具體的情境，所以生活之法是情境化的具體的法，但是生活之法可能需要來自司法的修正，修正的目的是使法生活趨向法文本指引的方向，修正的依據是對法文本的解釋，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官對刑法生活的修正與對刑法文本的解釋的統一。

如前所述，刑法教義學視域中的刑法一直被認為是一種文本類型。在這種類型的文本中，用語言文字記載著關于犯罪、刑事責任與刑罰的法律規范。這種類型的文本對于刑事司法的意義在于：它為刑事司法活動確立了定罪量刑的原則、規則與界限。也正因為這樣，在刑事司法活動中容易產生并鞏固這樣一種錯覺，即刑法文本乃是刑法之本。這種觀念也并非完全有害，因為刑法文本對公民自由的保障和刑罰裁量的限制具有提供基本的文本依據的意義。但是，如果刑事司法的參加者僅僅秉持這樣一種單向度的觀念，其害處就變得顯著了。因為，刑法文本實乃刑法之末，而刑法之本則是刑法生活。刑法文本不過是刑法生活的摹寫與有針對性的、有限度的引導和改造，或者說是這種“摹寫”、“引導”、“改造”的固定化和明確化。這種刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠視刑法生活，而是要求將其一般化、抽象化、形式化的“摹寫”與“有針對性的、有限度的引導和改造”在具體案件中盡力重現出來。這就意味著，在理解和適用刑法文本之時，相關主體如果嚴重脫離刑法生活，刑法文本則會變得無用而有害。同時，再好的刑法文本也會或多或少地存在脫離刑法生活的地方，因為語言文字這種表述形式具有固有的缺陷，運用語言文字來表述與引導或改造刑法生活的立法者或立法參與者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹寫”、“引導”、“改造”可能存在不適當之處，因此，刑事司法官必須在“重現”過程中同時盡力克服這種不適當。司法刑法學視域中的刑法雖然首先是文本意義上的刑法，但這種文本并不是像文學文本那樣只具有知識價值與審美價值。刑法文本實乃刑事司法活動介入與調整刑法生活的依據和界限，不在刑法文本確立的形式范圍之內的刑法生活事實決不應該成為刑事司法的對象；反之，進入刑法文本確立的形式范圍的生活事實，也未必就是犯罪，這種生活事實是不是犯罪，需要經由程序性活動予以決定，其間也需要關照刑法生活的要求。因此，刑事司法活動就是控、辯、審三方相互之間按照刑事程序的要求在刑法文本與刑法生活之間尋求某種協調的活動。所以，司法刑法學不應只是刑法教義學，還應是刑法生活學；不應只關注刑法規定本身，還應關注操作和適用刑法的人。

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Legal Philosophy Concerning the Concept of Criminal Law

LIU Yuan

(Law School， Nanjing Normal University， Nanjing 210097， China)

Abstract：The concept of criminal law is significant but risky. How to form it scientifically is a legal philosophical problem ignored by people. Setting out from the relationship between criminal law and morality and politics， we may find a new way to reconsider it. Any criminal law in a given period is the product of the union of public ethics and political power of that time， only the natures of political power differ， the ways of union also differ. Modern criminal law should have the function to control both public morality and politics. Criminal life is where criminal law’s gene of morality exists and where it displays itself. So going back to criminal life is a right way to respect and affirm the morality gene of criminal law.

Key Words： concept of criminal law； legal philosophy； criminal life

本文責任編輯：梅傳強