論刑法中的“公務”

摘 要：關于刑法意義上的公務，要分別從內涵與外延上予以把握。根據公務的統治性、管理性、服務性特征，可以從內涵上將公務劃分為“政府公務”與“社會公務”，其中，國家機關工作人員所從事的公務僅指政府公務而不包括社會公務。關于公務的外延，則須根據公權力特征和公共性特點來分析，基于“反面說”理論的要求和公務執行依據的內容，刑法中的公務僅限于國家公務而不包括集體公務。

關鍵詞： 公務；國家機關工作人員；犯罪主體；公權力

中圖分類號：DF61

文獻標識碼：A

收稿日期：2008-01-17

作者簡介：康誠(1974-)，男，四川安岳人，江西財經大學教授，江西省人民檢察院檢察官，法學博士。

雖然“公務”在我國《刑法》總則中已經是一個比較固定的詞匯，然而，關于“公務”的含義，目前既沒有對之進行立法界定，也沒有形成理論共識，致使其含義相當模糊，有些刑事立法解釋還因此與刑法條文產生了邏輯矛盾。例如，2002年全國人大常委會關于瀆職罪主體的立法解釋，就是以“公務”為核心來構建“國家機關工作人員”的范圍，這就使得《刑法》第93條中以“公務”為核心構建的“國家工作人員”范圍與之難以區別。這樣一來，《刑法》分則中部分罪名(如濫用職權罪和貪污罪)的犯罪主體在理論上就會界限不明，(注：而且，有些罪名的犯罪對象也會出現認定上的困難，例如妨害公務罪。)以致于時常引發司法實踐中的論爭。

從一般意義上來看，公務指的就是公共領域的事務，即公共事務可解釋為為了實現公共利益(Public Interest)(注：從行政法的角度也可以將公共利益稱為公共福祉(Public Welfare)、公共需要(Public Need)、公共使用(Public Use)或公共目的(Public Purpose)。)所從事的事務，它是公共利益的外在體現。(注：學理上通常認為，“公務”在狹義上包括國家行政管理事務，在廣義上可以包括立法事務、審判事務、檢察事務等，但是當前對“公務”一詞仍沒有出臺法定的解釋和形成統一的理解。(中國社會科學院法學研究所法律辭典[M].北京：法律出版社， 2002： 466.))這種公共事務是一種為了能夠直接或間接增進社會成員的物質利益或非物質利益而采取的行動或處理措施，具體可包括提供諸如環境保護、社會安寧、大眾健康、經濟發展、公共安全等社會福利。

由于公務的內容是相對恒定的，因此大體可以進行幾種分類^[1]。首先，從縱向上可以把公務界定為不同層次：(1)全球性或國際性公務，例如維護世界和平、可持續發展的全球環境，構建統一的世界商品市場及服務市場等；(2)全國性公務，例如提供憲法、法律等制度安排，保障國家安全和防務，發展義務教育，進行跨地區基礎設施、公共設施建設等；(3)地方性公務，例如地方城市道路建設、垃圾處理、街道照明等；(4)社區性公務，例如社區綠化與環境、社區治安、社區基礎設施等。其次，從橫向上也可以把公務區分為不同種類：(1)基礎性公務，例如完善基礎設施、實施公共工程；(2)管制性公務，例如施行憲法、法律等制度安排以及提供國家安全或地方安寧；(3)保障性公務，比如提供社會保障、疾病防控；(4)服務性公務，比如提供公共交通、醫療衛生保健等。(注：還有學者認為，可以將公務劃分為如下4個種類：一是最基礎的事務，即涉及共同體生產力發展的公務；二是合理化的公共制度；三是對社會每個成員正當權利和自由的保障；四是提供每個社會成員都有可能受益的公共物品，包括公共安全、公共秩序、公共衛生等。這種劃分與上述橫向劃分類似，但是不如后者歸納清晰。(韓大元.憲法文本中公共利益的規范分析[J].法學論壇，2005(1)：7.))

不過公務的內容同時又具有不確定性。這是因為，國家的職能在不斷發展，社會福利也在日益完善，公共事務的內容會隨著國家和社會的客觀發展而變化，在確定一個國家特定時期公共事務的具體含義時，應將國家與社會變化之中的實際利益目標作為重要的判斷依據，放之四海皆準或者一勞永逸的“公務”范疇是不存在的。根據學者歸納，當前我國“公務”的內容包含以下幾種：(1)國防、軍事設施建設和國家安全的保障；(2)社會治安和公共秩序的維護；(3)法律法規的制定和實施；(4)社會公用設施建設及相關的教育、科學、文化、衛生、體育等事業的興辦；(5)道路、河川、公路、鐵路、橋梁、港口、機場等交通建設；(6)國家機關或公立機構辦公場地和設施建設；(7)電力、通訊、供水、墓地、廢水廢物處理場所等社會公用事業建設；(8)環境保護、古文物和遺址保護；(9)礦產等自然資源的保護和開發；(10)發電站、水庫、防汛等能源、水利國家基礎設施建設；(11)救災、防災、救濟貧困等社會救助、社會保障和福利事業。筆者以為，這種歸納雖然未必全面，但足以說明公務含義的復雜性。

由于公務在內容上具有不確定性，并且在縱向層級和橫向種類上又存在較為復雜的劃分，因此具體到刑法的相關規范，“公務”的含義是指什么就必須進行細致的分析。從內涵上看，國家工作人員和國家機關工作人員雖然都可以執行“公務”，但是刑法中的公務是否應當就此二者予以區分?從外延上看，公務似乎可以涵蓋國家公務和集體公務，但是刑法中的公務是否真的包括以上兩種?由于刑事立法和相關解釋都沒有予以明確規定，因而上述問題有待于從學理上進一步分析。

現 代 法 學 康 誠：論刑法中的“公務”

一、“公務”內涵的刑法解讀——統治公務與社會公務

公務是公共事務，關于其含義的界定，筆者認為可將“公共事務”先行拆解，分別解釋“公共”和“事務”，而后將兩者相結合以形成對公務的完整詮釋。其中，何謂“事務”便是公務之內涵將要研究解決的問題。

(一)確定公務內涵的必要性

公共事務雖然可能涉及基礎性事務、管制性事務、保障性事務、服務性事務等多個種類，但這并非刑法視野下“公務”的當然內涵。例如，國立醫院救死扶傷的醫療行為、國立大學的授課講學均可謂一般意義上的公共事務，但即便對其予以(自身的)侵害或者(外部的)妨害，往往也并不會牽涉到刑法中的濫用職權或者妨害公務。而且在現代社會，國家機關、社會組織和事業單位都可能實際執行某種國家公務，上述各類公共事務中，雖然有的是由國家機關直接執行，有的卻實際是由企業、事業單位或社會團體來完成的，(注：國家公務既可以由國家機關工作人員履行，也可以由國有企業、事業單位、人民團體等單位的工作人員從事。參見：趙秉志.新刑法教程[M].北京：中國人民大學出版社，1997：780.)但在一般情況下，這些企業、事業單位職員即使執行某些國家公務(如國有財產的經營)，也與《刑法》第九章規定的瀆職罪無關，這是與國家機關工作人員執行公務的相應法律后果不同的。之所以會形成這樣的差別，其理由在于國家機關工作人員與國家工作人員所從事的公務，從刑法意義上予以考量的性質不同。不過，二者究竟存在怎樣的不同?由于“公務”的刑法內涵始終沒有在立法上和學理上予以明確，成了一個懸而未決的問題。

從刑事立法上看，關于“公務”的詮釋是闕如的。我國1997年《刑法》第93條雖然對國家工作人員的多種情形作出了清晰的規定，但是對國家工作人員“從事公務”的含義沒有進一步解釋。此后，2002年全國人大常委會關于瀆職罪犯罪主體的規定也沒有對國家機關工作人員從事的公務予以明確說明。該解釋規定，“在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員”，都可以成為瀆職罪的犯罪主體。可見，該立法解釋把認定國家機關工作人員(注：由于刑法學界一般認為瀆職罪的犯罪主體即為國家機關工作人員，該立法解釋因此被視為關于國家機關工作人員內涵和范圍的立法解釋。參見：2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第(一)項。)的基點落在了“從事公務”上，這與《刑法》第93條把認定國家工作人員的基點落在“從事公務”上并無不同。所以，不但從刑事立法上尋求“公務”內涵的直接答案是不可能的，而且試圖通過刑事立法關于國家機關工作人員和國家工作人員范圍的規定來認識“公務”內涵的思路也行不通。因為，對刑法中“公務”的詮釋，不但不能在職務犯罪主體的認定完成之后，相反，職務犯罪主體的界定還要靠解析“公務”的內涵才能完成。

從刑法學理上看，以往學者對“公務”給予關注的各種“公務論”，也只是將該學說的著眼點放在與“身份論”的對比上，并沒有從正面闡述公務本身的含義。而且，之前一些學理解釋關于“公務”含義的表述也相當模糊，有的認為“公務”是指“依法履行職責的職務行為以及其他辦理國家事務的行為”^[2]，有的認為“公務”是指“在國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等單位中履行組織、領導、監督、管理等職責”^[3]。這些觀點雖然都有一定的道理，但其實都是立于國家工作人員的視角來解釋公務，即解釋的僅僅是國家工作人員所從事的公務，而不涉及國家機關工作人員所從事的公務，因此，既不能據以認定瀆職罪主體所從事的公務，也不能用以識別妨害公務罪所涉及的公務，況且，前一學說以抽象的“職務行為”、“國家事務”來解釋“公務”，是一種同義反復，實質意義不大。這些“公務論”從區別國家工作人員與非國家工作人員的角度來說是有意義的，但是其功能限于將“國家工作人員”同“非國家工作人員”區分開來，并不能進一步將“國家機關工作人員”從“國家工作人員”中區別出來。筆者認為，這個問題的解決有賴于從理論上進一步深入探究公務之內涵。

(二)確定公務內涵的標準

由于很少有刑法學者涉足這一領域，因此把握刑法中作為規范的構成要素的“公務”并非易事，“國家工作人員”和“國家機關工作人員”的區分也一直是困擾理論界和實務界的難題。從刑法條文的文字表述上看，《刑法》分則中有多達19處的地方使用了“履行公務”、“從事公務”等用語，但是其中既涉及我們所公認的國家機關工作人員，同時也指向國家工作人員；而除了采用“公務”一詞之外，《刑法》還有24處使用了“擔任職務”、“執行職務”、“利用職務”等用語，也是同樣涵蓋了理論界和實務上公認的國家機關工作人員和國家工作人員這兩類人員；《刑法》條文還有12處使用了“利用職權”或“濫用職權”；16處使用了“承擔職責”或“履行職責”等，都存在相同的現象。所以，僅從法律條文字面上的“公務”或者類似的詞語，是無法真正確定“公務”內涵并運用于區分國家機關工作人員與國家工作人員的。可見，把握“公務”這一要素的內涵還需另辟蹊徑。

筆者認為，作為一種原則性的區分標準，不妨嘗試把“公務”從理論上分成兩類，即“社會公務”和“政府公務”。(注：所謂“政府”，這里是與“公民社會”相對的概念，是各類國家權力機構的綜合體，而不是指狹義的行政機關。)前者是一種“公共管理事務”，后者是指“國家統治事務”。二者的區別，可參照《現代漢語詞典》的解釋：“管理”有三種含義，一是負責某項工作使之順利進行，如管理財務等，二是保管和料理，如管理圖書資料等，三是照管或約束，如管理罪犯、管理牲口等；而“統治”有兩種含義，一是憑借政權來控制、管理(國家和地區)，二是支配、控制^[4]。因此，筆者認為，“社會公務”所指的“公共管理事務”可以界定為包括管人、管財、管物在內的具有一定約束性的“事務處置”；而“政府公務”所指的“國家統治事務”可以界定為約束性程度更高的“事務控制”。詳言之，“社會公務”可以涉及經濟、文化、教育、藝術、衛生、能源、交通、通信、科技等各種事務，其約束性并不直接動用國家政權及其背后的暴力；而“政府公務”則是為了維護統治利益而實施包括政治、經濟、文化等全方位的控制，其強制性必須憑借政權的控制力及其背后直接體現著的暴力性^[5]。雖然對公共事務的管理最終仍然服務于國家事務統治的需要，但這畢竟只是為了統治，而并不是統治本身，因此我們可以說，統治必然是管理，而管理未必是統治。于是可以嘗試著這樣理解：在刑法中，國家工作人員所從事的既包括“社會公務”，也包括“政府公務”，即屬于廣義的公務(此即為《刑法》第93條所規定的公務)；國家機關工作人員所從事的則僅僅是指“政府公務”，亦可稱為狹義的公務。認識到這一點，法官就可以從理論上對不同的“公務”內涵予以把握，將“政府公務”在原則上從“社會公務”中解析出來，區分出狹義的公務和廣義的公務，從而準確辨別刑法中的國家機關工作人員和國家工作人員。

政府公務是行使國家公權力的行為，這種公權力包括軍事、立法、司法、行政等權力。在當代各國實踐中，國家的立法、司法、軍事等權力都由國家機關直接行使，具有顯著的“統治性”特征，屬于當然的“政府公務”，因而比較容易判斷。但是行政權則不同，雖然由行政機關自身行使的公務屬于“政府公務”是沒有問題的，但是隨著公民社會的發展和民主政治的進步，國家已經越來越多地將一些行政公權力授予各種社會組織(例如國家允許設立民辦高校和民辦醫院，又如教育行政機關授權高校學位委員會行使學位授予權，衛生行政機關授權醫療機構在緊急狀態下隔離傳染病疑似病人)，甚至有的國家機關已經過渡為具有機關、企業雙重性質的組織機構(例如國家煙草專賣局同時是國家煙草總公司，國家鹽務局同時是國家鹽業總公司)，由這些組織行使的行政權有的具備“統治性”特征，有的則只具有“管理性”特征，因此從實際行使的行政公務上看，仍然需要進一步區分“政府公務”和“社會公務”(以下的探討將主要在這一領域展開)。由于上文提到的“統治性”、“控制性”和“政權與暴力性”等區分原則還是顯得有些籠統，在認定某種行政權是否具有“政府公務”的屬性時仍存在操作上的困難，因此還需要嘗試提出一些更為具體的判定標準。

關于公務內涵的具體判定標準，也曾有學者進行過討論。有人認為，統治就是政治統治，管理則是經濟管理和社會管理，由于政治事務與經濟、社會事務存在差異，據此就可以區別“政府公務”和“社會公務”。但是這樣的看法并不全面，實際上，由于政府職能的演進總是會經歷從政治職能向經濟職能，進而轉向社會管理和社會服務職能的大致方向^[6]，政府的統治就不僅包括政治統治，而且也包括經濟統治和社會統治，因而上述方法不能作為判定“政府公務”的具體標準。還有人認為，只要能夠確認公務存在服務性特征或者管理性特征，就可以肯定為“社會公務”而否定“政府公務”。筆者也不同意這種看法，因為統治與管理、服務并不總是矛盾的，具有統治性特征的公務可能同時也表現出管理特征或者服務特征，即服務或管理可以直接體現統治職能，而統治職能融于管理或服務之中。因此，不能因為肯定了公務所具備的服務性或者管理性特征就可以忽視其統治性特征存在的可能性。質言之，在對是否屬于“政府公務”進行判斷時，是否具有統治性特征不能夠作消極推理而需要進行積極判斷。

筆者認為，關于“政府公務”的相對具體的參照性標準，(注：所謂參照性，是強調其不可以作為絕對標準，因為絕對標準只有一個，即所從事公務的“統治性”特征。)可以在批判上述觀點的基礎上提出。例如，依據公務的所謂“重要性”標準來區別，即對于國家而言屬于重要的公務可視為政府公務。因為這涉及價值的排序的問題，所以顯得較為抽象，具體可采用“質高”及“量廣”的準則進行甄別。所謂“質高”，是依公務受益人社會生活需要的強度而定，凡是受益人社會生活需要程度高的就符合“質高”的標準；所謂“量廣”，是依公務受益人涉及的數量而定，凡是能使最大多數公民受益的即符合“量廣”的標準。如果符合“質高”及“量廣”的準則，就可以視為具有“重要性”的“政府公務”。

但這種參照性標準仍顯得抽象而不易把握，所以有必要采用列舉的方式來進一步說明。在當前我國，“政府公務”可以包括：制訂和執行宏觀調控政策與計劃安排，維護平等競爭秩序，提供社會保障和社會救濟，維護社會環境和自然生態，控制人口增長，管理和監督國有資產經營，制定法規、規章等規范性文件，調節社會分配、調整社會利益關系，協調和化解社會矛盾、緩和社會沖突，依法管理和規范社會組織，培育合理的社會結構，培育市場體系、監督市場運行，保護社會并保障公民權利，維護社會公平等措施。(注：參見：中共中央《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》。)這些措施往往表現為執行行政處罰、行政裁決、行政強制、行政許可、行政復議、行政確認、行政檢查、行政監督、行政獎勵等典型行政行為^[7]，其內容涵蓋了必須由政府提供的或者由于市場無法供給而只能由政府提供的公共物品和服務，例如涉及國家安全、外交、軍事、國防、意識形態、義務教育、某些基礎科研、公共安全、社會秩序以及危機處理等重要物質、精神產品的供給與維持。這些公務活動的特點是：它們都以維護制度、保障機制、對社會進行調控和約束這些直接涉及實現統治秩序的價值追求為目標。

由于政府有限的能力決定了它不可能滿足社會的所有公共利益需求和提供所有的公共產品，政府除了提供責無旁貸并且力所能及的管理和服務之外，可以并且實踐中也的確通過有效的制度安排允許或鼓勵其他社會組織參與公共事務，將一部分行政權賦于公民社會來行使。根據憲法、行政法的有關理論，公民社會所代表的利益并非是“個別”的或者“私人”的，因為組成公民社會的人是“普遍”的人，是社會普遍利益的代表，只不過是拋卻了“政治身份”的代表。公民社會是理論上區別于政治國家(但實際并不與之分割)的一種自治的共同體。與追求統治和控制的政府不同，公民社會以經濟關系為核心，靠文化紐帶聯結，所以，“社會公務”的主要內容是對經濟事務和文化事務的處置，以維護社會的自治和良性運轉為目的。這些社會公務多體現為服務性的特點，承擔許多具有專業性的服務職能，可以包括國家財產的經營管理以及“重要性”程度相對次要的某些物質、精神產品或服務的提供，例如公共醫療保健、教育和學位授予、科技、文化藝術、娛樂、體育、交通和通訊、能源、道路、照明、水電等公共產品。社會公務與全體社會成員的切身利益和日常生活聯系緊密，體現了極強的社會公共性^[8]，涵蓋了包括提供公共設施、公共信息、公共服務等一般性國家事務的服務行政行為，但這些公務并不直接體現統治性特征。

上述列舉未必準確和嚴密，但是可以較為具體地幫助我們認識“政府公務”和“社會公務”的抽象內涵。在社會與政府高度融合的情況下，社會公務與政府公務是重疊的。(注：公民社會與政治國家高度融合的情況，并非僅指一種歷史現象，在國家不適當地使用自己的政治權力的情況下，也會導致這種情況的發生。比如，前蘇聯高度集權的計劃經濟以及我國改革開放前曾經實行的計劃經濟等，在這種情況下，政治利益、統治階級的利益取代了“普遍的人”的利益，造成生產力水平萎縮和社會活力下降。改革開放之后，我國轉向市場經濟體制，國家權力逐步撤出經濟生活，社會與政府才開始分離。)但在社會與政府逐漸相區別(不是分割)的情況下，社會公務與政府公務雖同屬于國家公務，卻涉及不同的領域，具有不同的刑法學意義。筆者認為，刑法意義上的國家機關工作人員所從事的公務僅指政府公務。從內涵上比較，“政府公務”(狹義公務)不同于《刑法》總則第93條所述的公務(廣義公務)，因為后者的內涵大于前者內涵，后者既包括政府公務也包括社會公務，泛指一切國家公務。

把公務區分為“政府公務”與“社會公務”，是理論上的一個嘗試，雖然在刑法學研究中對之所進行的描述遠遠沒有也不可能深入(其完善還有待于行政學和行政法學的深入研究)，但是，筆者認為這種區分公務內涵的思路很有必要?！肮珓铡钡暮拍钜呀浗o刑事司法實踐造成了現實的困難，如果一種法律概念總是讓我們在司法實踐中造成紊亂，那么就應當對它進行改良。(注：此語系法國學者皮爾士所說。參見：王涌.作為民法方法論的分析法學導論[J].南京大學法律評論，1999(秋季號)：3.)通過分析公務的內涵，從而對“公務”的概念進行解析，將有助于區分刑法中的國家工作人員與國家機關工作人員，對于準確認定職務犯罪的主體和妨害公務犯罪的對象具有實際意義。因此，盡管這還只是一個初步的方法，但由于此前還沒有從內涵的角度劃分公務類型的相關理論研究，筆者希望這個嘗試能夠起到拋磚引玉的效果。

需要指出的是，“公務”是刑法中的規范構成要素，其內涵是極難把握的，或者說它是只能描述而不能界定的要素，尤其對處于政治體制改革進程當中的我國更是如此，它有賴于對變遷中的社會政治、經濟、文化等因素進行綜合的考量。但是，對“政府公務”的認識也并非不可捉摸，依據上述的原則和方法，司法者是能夠獲得一定程度的具體結論的。

二、“公務”外延的刑法解讀——國家公務與集體公務

針對“公務”外延的討論，重在明確何謂刑法所關心的“公共”(注：首先應明確的是，探討“公共”的含義，是為了探討公共事務所代表的主體范圍，而不是公共事務所指向的對象范圍。)這一難題。大陸法系的傳統學說將相對于私人或個人的事務界定為公共事務，但一個公共事務究竟需要涉及多少私人?在有些情況下，是否涉及再多的私人也無法形成刑法中的公務?或雖為少數私人的事務仍有可能構成公務?分別代表國家共同體和集體共同體意志而實施的“國家公務”和“集體公務”是否都屬于《刑法》第93條所指的公務?(注：就“公務”的含義而言，我國刑法理論存在不同觀點，例如，有的觀點認為，“公務”是指“依法所進行的管理國家、社會或集體事務的職能活動”，包括國家公務和集體公務(劉家琛.新刑法條文釋義[M].北京：人民法院出版社，1997：1660.)。但是，這種從字面上理解的“公務”是否等同于刑法中的“公務”，不無疑問。)這些問題都還值得探討。

(一)根據“公共”之含義認識公務的外延

“公共”是相對于“個別”和“私人”而言的，根據《辭源》的解釋，公共，謂公眾共同也。至于如何確定公眾的范圍，一般來說有兩種辦法。第一種是以地域為基礎提出的“地域說”。德國學者Leuthold曾在《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中提出，“公共”涉及一個相關空間內的大多數人^[9]。換言之，這個地域或空間就是以地區為劃分標準，且多以國家之(政治、行政)組織為單位。借鑒此學說，可以認為一個地區內的大多數人的事務，就足以形成公共事務。至于在地區內居于少數人之事務，則可以稱之為個別事務。第二種是依據人數為標準的“人數說”。德國學者Neumann曾提出，不確定的多數受益人就是“公共”的含義。即以受益人之多寡的方法決定，只要有多數的不確定數目的人存在，即屬公共^[9]186。

上述兩種觀點都有一定的道理，但是也分別存在缺陷。比如，Leuthold單純地以地域為劃分標準，似乎完全排斥了其他區域的人的可能，但是，在很多情況下，即使是其他區域的人，也可能越區使用交通設施、文教設施等，如此一來，公共事務的范圍似乎不應限于某個區域內的大多數人了。Neumann的觀點雖然是德國流行的學說，但是，以不確定的多數人來定義不確定的“公共”本身，近乎同義反復，操作性意義不大。

因此，近年來德國學者又發展出了新的判斷標準，即以“某圈子之人”作為與“公共”相對的概念，從反面間接地定義“公共”。所謂“某圈子之人”，是指由一范圍狹窄之團體(例如家庭、團體，或成員固定之組織等)加以確定的隔離；或是以地方、職業、地位、宗教信仰等要素作為界限，而其成員之數目經常是少量的。由上述定義可以看出，“某圈子之人”有兩個特征：第一，該圈子非對任何人皆開放，具有隔離性；第二，該圈子內的成員在數量上是少許者。由此，從反面推論，公共的判斷也應當至少具備兩個標準：(1)非隔離性；(2)數量上須達一定程度的多數^[10]。這種觀點我們可以稱為關于“公共”含義的“反面說”。

筆者認為，“反面說”較為合理，它實際上綜合了地域說和人數說。即在定義“公共”時，首先要確定一個范圍，當然，這個范圍并不限于地域性質，也可以是職業的、身份的、宗教信仰的，甚至年齡的、性別的，關鍵是要將人與人區分開，不能只籠統地講靜態的“不確定”，而是指在動態的環境下，人數具有變化性和人員具有流動性，即人們可以自由地進出某一范圍，該范圍不封閉也不專為某些個人所保留，也就是所謂的“非排他性”。其次是這個范圍內的大多數人構成公共，其余的少數則構成個別。

“反面說”給我們最大的啟示就是：無論是“公共”還是“個別”都屬相對的概念，并非靜態的、一成不變的。因為作為個別的“某圈子”實際上是可大可小的，這種圈子最小是指單個的個人，然后逐漸地向外擴展，根據個人與其他人之間的不同聯系，從而形成一個由許多同心圓相互交錯的圖像。因此，對一個圈子來說，相對于圈子內的少數人，圈子內的多數人就是“公共的”，而相對于外層的一個更大的圈子而言，這個圈子又可能構成少數，成為“個別的”。當然，這個圈子的范圍在理論上并非是無限大的，從法律的角度來看，應當以一個國家為限。對于一個國家而言，最大的公共體即國家，國家的事務無疑是最大、最根本的公共事務，也總是符合“反面說”的公共含義，在外延上總是屬于公務的。往上看，雖然在國家之外還存在所謂“全人類的利益”，但是這已經不是一國的國內法所能解決的問題了，討論所謂的國際公務在刑法上實際意義不大；往下看，國家內部的其他集體事務則存在大小范圍不同的各種可能性，任何集體相對于更大的圈子而言，其集體事務可能就不再符合“反面說”的“公共”含義，因而在外延上就未必屬于公務了。所以，雖然國家公務和集體公務都是公共事務的下位概念，但是由于外延的不同，對它們在刑法上的評價是大相徑庭的，前者必為公務，后者未必屬于公務。

(二)依據“公權力”之標準認識公務的外延

公務不僅是公共事務，而且是運用公權力處置的公共事務。(注： 關于公務，由于并沒有現成的定義，一切分析只能從法理的角度進行。公務不可能依據私權利進行，只能依據公權力實施。(杜國強.瀆職罪主體立法解釋評析與完善探究[J].檢察實踐，2004(2)：3.))關于是否屬于刑法中的公務這一問題，如果說對“公共”含義的探討使得集體公務是否屬于刑法之“公務”受到了質疑，那么關于事務處置依據的分析則會將其徹底排除出刑法之“公務”的范疇，從而使國家公務得以肯定。國家公務與集體公務雖然都可以實現公共利益，但是實施二者的依據卻有所不同。國家事務或集體事務的執行根據在邏輯上存在兩種可能：公權力或者私權利。私權利是指法律規定法律關系的主體或享有權利的人，具有自己這樣行為或不這樣行為，或要求他人那樣行為或不那樣行為的能力或資格^[11]。公權力是人類共同體為生產、分配和提供“公共物品”而對共同體成員進行組織、指揮、管理，對共同體事務進行決策、立法和執行、實施這些決策、立法的權力^[12]，是建立在義務基礎上的權威和職能。公權力與私權利的根本區別在于，權力既不可以隨意放棄，也不能夠任意行使，只能依法嚴格執行，即權力無自由可言。然而，在這一點上，集體公務顯然不同于國家公務，它完全可以依據自治意思決定是否進行和如何進行，在自治范圍內法律并不強加干涉，因此集體公務的根據是私權利而不是公權力。此外，根據公法的有關原理，公權力不能給行使者自身帶來直接利益，因為，公權力只是為了兩方以上的利益(除自己以外)，從公正合法的角度，作出正當規范的評判和處置。易言之，利益永遠只能是權利主體的利益，而不是也不可以是權力主體的利益，權力主體任何時候都只能代表權利主體去爭取利益，決不可以為自己而侵吞和剝奪利益^[13]。而對集體公務執行者而言，其所追求的公共利益與其說只能為了其所代表的主體，不如說也同時可以允許為自身帶來直接利益。這也說明了集體公務的執行根據并不是公權力，而是私權利。這使得集體公務區別于依據公權力行使的國家公務(也可以理解為，國家公務所依據的是一種組織秩序和一種外部規則，而集體公務則是依據一種自生自發的秩序和一種內部規則)，即國家公務是對私權利的維護和保障，而集體公務則是私權利的直接行使。因此，國家公務才是刑法中的公務，而集體公務則不是。

在以往的刑法學研究中，雖然也曾經就《刑法》第93條中“公務”的外延進行過討論，但是關于集體公務為什么不能成為刑法之“公務”的理由卻不曾作出明確說明。筆者認為，刑法中所研究的公務，應當符合“公共”性要求，并且以公權力為依據，因為無論從刑法所需要保護的公務范圍出發，還是從所要打擊的破壞公務行為考慮，刑罰的發動都有必要作出一定的限制，這種限制符合刑法的謙抑性。因此，盡管“公務”從一般意義上可以理解為包括國家公務和集體公務，(注：有學者認為，公務有廣義、狹義之分，前者包括國家公務和集體公務，后者僅指國家公務。 (康明.刑法瀆職罪主體界定問題芻議[J].行政與法，2005(7)：121.))但是刑法中的公務在外延上應當僅指國家公務，而排除集體公務。

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“Public Affairs” in Criminal Law

KANG Cheng

(Law School， Jiangxi University of Finance Economics， Nanchang 330013， China)

Abstract：In criminal law， “pubic affairs” should be interpreted from its denotations and connotations respectively. Its denotations can be divided into “governmental public affairs” and “social public affairs” in accordance with the ruling， administrative and serving features of civil service. The affairs administered by the state civil servants only refer to governmental public affairs rather than social ones. As for the denotations of “public affairs，” an analysis should be made in accordance with the characteristics of public power and publicness. Based on the requirement of “opposite observation” theory and administering of pubic affaires， “public affairs” in criminal law is limited to state public affairs while collective public affairs are excluded.

Key Words： public affairs； the staff in state organ； subject of crime； public power

本文責任編輯：梅傳強