論量刑精確制導(dǎo)

摘 要：我國《刑法》第5條既是刑法的基本原則，也是量刑公正的一般標(biāo)準(zhǔn)，它要求量刑精確制導(dǎo)，最大限度地避免刑罰誤差。實現(xiàn)量刑精確制導(dǎo)的根本出路是理論創(chuàng)新和方法創(chuàng)新，這主要表現(xiàn)在三個方面：(1)依法構(gòu)建量刑標(biāo)尺，將法定刑空間劃分為200個刻度，把其中各種刑罰折算或者虛擬為有期徒刑的月數(shù)，明確1個刻度所體現(xiàn)的不同性質(zhì)刑罰的度量，用以計算刑罰的輕重程度；(2)在正確定罪并找準(zhǔn)法定刑的前提下，理性評價犯罪人具有的量刑情節(jié)，將其所反映的社會危害程度和人身危險程度用一定數(shù)值(積分)表示，借以計算行為人罪責(zé)的大小程度；(3)將量刑情節(jié)的輕重積分與量刑空間的輕重刻度按“1∶1”的標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)，前者在相應(yīng)量刑空間中的讀數(shù)，便是量刑公正的最佳適度。

關(guān)鍵詞： 罪責(zé)；量刑；量刑精確制導(dǎo)；法官自由裁量權(quán)

中圖分類號：DF613

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收稿日期：2008-04-17

作者簡介：趙廷光(1935-)，男，貴州鎮(zhèn)寧人，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

我國《刑法》第5條關(guān)于“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”的規(guī)定，既是刑法的基本原則，也是量刑公正的一般標(biāo)準(zhǔn)和試金石，其內(nèi)在要求是量刑的精確制導(dǎo)，這在中國刑事立法史上具有劃時代的進(jìn)步意義。

所謂量刑精確制導(dǎo)，是指從尊重和保護(hù)人權(quán)的視角出發(fā)，以《刑法》第5條為根本指導(dǎo)方針，采用科學(xué)方法精確計算行為人的罪責(zé)程度(注：“罪責(zé)”一詞，是《刑法》第5條中“犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任”的簡稱，泛指行為的社會危害性和行為人的人身危險性。)和刑罰程度，揭示兩者相互對應(yīng)轉(zhuǎn)換的內(nèi)在聯(lián)系，求解量刑公正的最佳適度，最大限度避免刑罰打擊誤差，以利國家長治久安和社會和諧發(fā)展。這不是能不能辦到的問題，而是想不想辦到的問題。我們應(yīng)當(dāng)遵循黨的“十七大”報告關(guān)于“繼續(xù)解放思想，大膽理論創(chuàng)新和方法創(chuàng)新”的要求，徹底摒棄粗放的“估堆量刑”模式，推動我國量刑改革健康發(fā)展。

量刑精確制導(dǎo)歸根結(jié)底是在量刑理論創(chuàng)新基礎(chǔ)上進(jìn)行量刑方法的創(chuàng)新。正如毛澤東所說：“我們不但要提出任務(wù)，而且要解決完成任務(wù)的方法問題。我們的任務(wù)是過河，但是沒有橋或沒有船就不能過。不解決橋和船的問題，過河就是一句空話。不解決方法問題，任務(wù)也只是瞎說一頓。”^[1]

科學(xué)計算罪責(zé)程度與刑罰程度并使前者轉(zhuǎn)換為后者是一道世界難題，而破解這道難題的鑰匙是數(shù)學(xué)思維。正如馬克思所說：“一種科學(xué)只有在成功地運(yùn)用數(shù)學(xué)時，才算達(dá)到了真正完善的地步。”^[2]法國哲學(xué)家笛卡兒指出：“要使渴求真理的欲望得到滿足，既不能在形而上學(xué)的理論中去尋找，也不能在經(jīng)驗學(xué)科的博學(xué)中去尋找，只能在數(shù)學(xué)中去尋找。”^[3]數(shù)學(xué)是研究現(xiàn)實世界的空間形式和數(shù)量關(guān)系的科學(xué)，具有應(yīng)用的廣泛性、邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性和結(jié)論的準(zhǔn)確性。凡是可以度量的事物都存在空間形式和數(shù)量關(guān)系，刑罰裁量更是如此。所以，要把握罪責(zé)程度和刑罰程度以及兩者之間的對應(yīng)轉(zhuǎn)換關(guān)系，必須應(yīng)用數(shù)學(xué)工具。

一、依法構(gòu)建量刑標(biāo)尺，科學(xué)計算刑罰程度

(一)法定刑是罪行輕重的概括表達(dá)方式

在我國刑法中，罪名與罪行是兩個既相聯(lián)系又相區(qū)別的概念。罪名是對某個或者某些 (性質(zhì)相同但危害程度不同)罪行本質(zhì)特征的高度概括；罪行是指具有特定犯罪構(gòu)成或者符合某種犯罪構(gòu)成的起碼要求，并且配置一定法定刑的行為模式或者適用一定法定刑的行為。由此可見，犯罪構(gòu)成是罪行的法律表達(dá)方式。罪行與法定刑具有不可分割的聯(lián)系，兩者的對立統(tǒng)一在理論上稱為罪刑單位，這是我國刑法關(guān)于個罪的立法模式。罪行的輕重決定法定刑的輕重配置，同時，法定刑又是罪行輕重的概括表達(dá)方式。(注：判斷法定刑的輕重，應(yīng)當(dāng)遵循如下原則：下限相同的，以上限重者為重；上限相同的，以下限重者為重；上限和下限不相同的，以上限重者為重；上限和下限均相同的，以并處附加刑者為重，其中“應(yīng)當(dāng)”并處附加刑的重于“可以”并處附加刑的。)法定刑是刑法學(xué)的一個特定范疇，指“刑法分則條文對各種具體犯罪所規(guī)定的量刑幅度。……法定刑在法律條文中列于罪狀之后，是刑法分則條文的基本組成部分”^[4]。所以，法定刑是法律為特定罪行所配置的刑罰或者刑期幅度。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 趙廷光：論量刑精確制導(dǎo)

關(guān)于法定刑的概念，最高人民法院曾經(jīng)作過如下解釋：“如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾條或幾款時，即以其罪行應(yīng)當(dāng)適用的條或款作為‘法定刑’；如果在同一條文中有幾個量刑幅度時，即以其罪行應(yīng)當(dāng)適用的量刑幅度作為‘法定刑’；如果只有單一的量刑幅度，即以此為‘法定刑’”^[5]。這種解釋無疑是正確的，應(yīng)當(dāng)堅持這個科學(xué)概念。因此，那種將同一罪名之下的、與不同罪行相匹配的輕重不等的若干量刑幅度連結(jié)起來稱之為“法定刑”的觀點，以及將適用不同量刑幅度的特定罪狀稱之為“量刑情節(jié)”的觀點，不但在理論上難以成立，而且在司法實踐中禍患無窮。

我國《刑法》共規(guī)定了37種法定刑模式(檔次)，分別配置給847種輕重不等的罪行，除“處死刑”的5種罪行和“可以判處死刑”的8種罪行外，其它罪行所配置的都是相對確定的法定刑。在相對確定的法定刑中，刑種為單一有期徒刑(幅度)的有11種模式，分別配置給356種罪行，其幅度最寬者為“處5年以上有期徒刑”；法定刑包括有期徒刑和其它1至3個刑種的有25種模式，分別配置給478種罪行，其幅度最寬者為“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，刑種最多者為“處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金(或者剝奪政治權(quán)利)”。所以，寬幅度、多刑種是我國法定刑的基本特點。

什么是量刑?德國著名刑法學(xué)家李斯特說：“法官的任務(wù)是在具體案件中解決具體適用何種刑罰，而立法者只是規(guī)定刑罰的范圍。這種在刑罰范圍內(nèi)確定刑罰的過程，叫做量刑。”^[6]所以，量刑是在特定法定刑范圍以內(nèi)或者以下，對犯罪人判處具體刑罰或者免除刑罰處罰的活動，凡與此無關(guān)的都不是量刑活動本身。在我國，除法定刑為絕對確定死刑的極少數(shù)罪行外，其它罪行均有一定的量刑空間。量刑空間有狹義和廣義之分：在犯罪分子沒有減輕處罰情節(jié)或者法定刑沒有減輕處罰空間的場合，量刑空間僅指立法者為該種罪行所配置的法定刑，此乃狹義的量刑空間，其“中間線”是從重處罰空間與從輕處罰空間的分水嶺；在法定刑具有減輕處罰空間且犯罪人具有減輕處罰情節(jié)的場合，量刑空間還包括因適用減輕處罰情節(jié)而依法向下擴(kuò)展的刑罰空間(亦稱演繹的量刑空間)，因此，廣義的量刑空間包括從重處罰、從輕處罰和減輕處罰三個空間(后兩者統(tǒng)稱為從寬處罰空間)。量刑空間是由《刑法》明文規(guī)定的或者依法設(shè)置的，如果它的寬窄和高低限度有所不當(dāng)?shù)脑挘荒苡蓢易罡吡⒎C(jī)關(guān)依照法定程序進(jìn)行修改，其它任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人都無權(quán)隨意變更，(注：“法定刑只有立法機(jī)關(guān)才能制定，司法機(jī)關(guān)、執(zhí)法人員無權(quán)擬制。” (顧肖榮，呂繼貴.量刑的原則與操作[M].上海：上海社會科學(xué)院出版社，1991：39.))也無權(quán)另行規(guī)定適用于某種犯罪情形的具體刑罰或者刑罰幅度。(注：貝卡里亞說：“在穩(wěn)定的管理形式中，力量來自于整體，而不是局部的社會；法律只依普遍意志才能修改……”。(貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：15.))

(二)量刑空間形式是衡量罪責(zé)程度的公正標(biāo)尺

量刑亦稱刑罰裁量，刑罰裁量應(yīng)當(dāng)有一把客觀、公正的標(biāo)尺，正如量體裁衣必須有一把刻度分明的尺子一樣，量刑空間應(yīng)當(dāng)以“標(biāo)尺”的形式表現(xiàn)出來。所謂量刑標(biāo)尺，是指量刑空間的刑種結(jié)構(gòu)、排列位置、輕重范圍及其相互之間的數(shù)量關(guān)系。這里所說的“刑種結(jié)構(gòu)”，包括可以單處的附加刑，(注：因為“法定刑既可以只有主刑，也可以同時兼有主刑和附加刑”。(顧肖榮，呂繼貴.量刑的原則與操作[M].上海：上海社會科學(xué)院出版社，1991：39.))根據(jù)《刑法》規(guī)定，可以單處的附加刑只有罰金和剝奪政治權(quán)利兩種。這里所說的“排列位置”和“輕重范圍”，是指將量刑空間平均劃分為若干細(xì)小的刻度，將刑期和刑種按輕重順序排列，明確各刑種在其間所占多少刻度，用以測算刑罰適用的輕重程度。如果沒有這樣的量刑標(biāo)尺，宣告刑何以為特定犯罪人“量身定做”呢?刑罰個別化豈不成了一句空話?

在人類刑法文明史上，最早提出“量刑標(biāo)尺”這個概念的是近代刑法學(xué)創(chuàng)始人、意大利刑法學(xué)家貝卡里亞。他在《論犯罪與刑罰》一書中指出：既然存在國家和法律，“人們就能找到一個由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩極之間，包括了所有侵犯公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列”^[7]。“如果說，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有一個相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯”^[7]42，我們就有了一把“衡量犯罪”輕重程度的“潛在的共同標(biāo)尺”，從而計算出“犯罪對社會的危害”程度^[7]7。

貝卡里亞雖然提出了罪刑均衡論，但他并非絕對的報應(yīng)刑論者，而是“折衷主義刑罰論”的早期代表人物。例如，他在論述罪刑均衡的同時也指出：“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。……刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其它人不要重蹈覆轍。因而，刑罰和實施刑罰的方式應(yīng)當(dāng)經(jīng)過仔細(xì)的推敲”^[7]42。由此可見，刑罰的適用不應(yīng)以已然之罪為絕對的原因，而應(yīng)將行為人的人身危險性納入其價值取向的視野。總之，貝氏關(guān)于“無形的罪行階梯”與“潛在的犯罪標(biāo)尺”的科學(xué)構(gòu)想，為我們提供了探索罪責(zé)程度向刑罰程度轉(zhuǎn)換的理論前提。

(三)“虛擬徒刑”是依法構(gòu)建量刑標(biāo)尺的關(guān)鍵

貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書的“引言”中開宗明義地指出：對于刑罰適用的相關(guān)問題“應(yīng)當(dāng)用幾何學(xué)的精確度來解釋”^[7]7。那么，怎樣用幾何學(xué)的精確度來解釋刑罰適用問題呢?筆者認(rèn)為，依法構(gòu)建刻度分明的量刑標(biāo)尺是最佳途徑。在我國刑法中，法定刑為單一有期徒刑或者包括有期徒刑的罪行占全部罪刑單位的98.5%；在司法實踐中，有期徒刑適用頻率最高，它是我國刑罰體系的主軸。所以，應(yīng)當(dāng)以刑罰的共同本質(zhì)屬性為根據(jù)，將有期徒刑的“月數(shù)”作為衡量其它主刑的“等價物”。這種數(shù)量轉(zhuǎn)換關(guān)系具有深厚的哲學(xué)基礎(chǔ)：首先，我國古代早就產(chǎn)生了“天有萬象，物有萬象，萬象皆數(shù)，得數(shù)而忘象”的哲學(xué)思想；在現(xiàn)代，有學(xué)者精辟指出：“一切事物皆可量化，亦即任一事物皆可無條件地轉(zhuǎn)化成數(shù)量信息而被提升(抽象)出來。這是符合信息概念的，且已成為人們的流行看法。”^[8]其次，不同刑罰之所以能夠區(qū)分孰輕孰重，就是因為它們之間具有可比性，外國刑法之所以規(guī)定“刑罰易科”，難道不正是基于這種可比性嗎?因此，要正確處理量刑空間各刑種之間的數(shù)量關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)按照數(shù)學(xué)上的“去量綱化”和“轉(zhuǎn)換原理”，(注：所謂數(shù)學(xué)上的去量綱化(“量綱”即事物的計量單位)，“是指將單位各異因而不可比的各種事物放在一起，剝離其間的不可比因素，抽出共有的屬性使其獲得可比性。”所謂數(shù)學(xué)上的轉(zhuǎn)換原理，是指“根據(jù)事物之間的系統(tǒng)關(guān)聯(lián)和邏輯關(guān)系，把某種測量對象轉(zhuǎn)換到相關(guān)的事物上去，然后通過測量相關(guān)事物，間接地測量目標(biāo)事物”。(白建軍.罪刑均衡實證研究[M].北京：法律出版社，2004：107.))將法定刑中的管制、拘役、無期徒刑和死刑暫時虛擬為有期徒刑(以下簡稱“虛擬徒刑”)，(注：為了敘述方便，凡闡述對象包含有期徒刑的，“虛擬徒刑”一詞也包括有期徒刑折算的月數(shù)。)用以明確各種刑罰在量刑空間的位置及相互邊界。虛擬徒刑概念的提出并非要在有期徒刑和其它主刑之間劃等號，其目的僅僅在于測算刑罰適用的輕重程度。(注：比如，量刑空間的某刻度至某刻度為某種刑罰，超過某個刻度的為另一種較重或者更重的刑罰。)總之，將其它主刑暫時虛擬為有期徒刑的“月數(shù)”，待得出量刑結(jié)論后再回歸原來的懲罰性質(zhì)的過程，是依法構(gòu)建量刑標(biāo)尺從而實現(xiàn)量刑精確制導(dǎo)之關(guān)鍵所在。

(四)構(gòu)建量刑標(biāo)尺的五個步驟

第一步，為了計算方便，我們將法定刑空間平均劃分為200個刻度(從重和從輕處罰空間分別為100個刻度)，(注：法定刑空間刻度與量刑情節(jié)積分具有系統(tǒng)關(guān)聯(lián)。將從重和從輕處罰空間分別劃分為100個刻度的目的，主要是為了使量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度按一比一相對接，從而簡便地計算出量刑的最佳適度。)根據(jù)其間所含刑種的幅度刑罰量，(注：所謂幅度刑罰量，對于某種刑罰而言，是指該刑罰的期限或者虛擬徒刑的期限以內(nèi)的刑罰量，例如“處3年以上7年以下有期徒刑”，其幅度刑罰量為徒刑4年即48個月；對于多刑種的法定刑和減輕處罰空間而言，是指各刑種期限以內(nèi)的徒刑和虛擬徒刑的總量。)計算出每個刻度所體現(xiàn)的不同性質(zhì)的刑罰量，這在理論上稱為法定刑“刻度月”，它因法定刑的幅度寬窄不同而有量的差別。幅度刑罰量不包括該刑種的“起刑期”，(注：所謂“起刑期”，泛指有期徒刑、拘役和管制的下限，剝奪政治權(quán)利的下限，法定最低刑和減輕處罰的底線，以及該罪行的最低罰金額。例如：“處5年以上10年以下有期徒刑”的起刑期為5年即60個月，“處5年以下有期徒刑”的起刑期為6個月，拘役的起刑期為1個月，管制的起刑期為3個月即虛擬徒刑1.5個月，法定最低刑為10年有期徒刑之罪的減輕處罰底線為5年即60個月等。)當(dāng)法定刑為單一有期徒刑時，其刻度月=幅度刑罰量÷200刻度；如果法定刑包含兩個以上刑種，則先按刑種平均分配它們應(yīng)占的空間刻度，再根據(jù)各刑種的幅度刑罰總量計算出1個空間刻度等于多少虛擬徒刑量。(注：按照本文設(shè)計，法定刑1個刻度為徒刑或者虛擬徒刑0.23-0.48個月的，占全部罪行的65%，為0.06-0.18個月的約占15%，為0.54-0.90個月的約占19%，為1.02個月的只有1種罪行。 )

第二步，鑒于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剝奪或者限制犯罪人人身自由的共同屬性，所以應(yīng)當(dāng)在它們共占的空間范圍內(nèi)重新分配各自所占的空間刻度：(1)將有期徒刑換算為月數(shù)，按其幅度刑罰量÷刻度月的公式，計算出它應(yīng)占的空間刻度；(2)根據(jù)《刑法》第42條和第44條后段規(guī)定的精神，將拘役的幅度刑罰量虛擬為有期徒刑5個月，計算出它應(yīng)占的空間刻度；(注：拘役的期限為1至6個月，扣除起刑期1個月，按羈押1日折抵刑期1日計算，其幅度刑罰量為虛擬徒刑5個月。)(3)根據(jù)《刑法》第38條前段和第41條后段規(guī)定的精神，將管制的幅度刑罰量虛擬為有期徒刑10.5個月，計算出它應(yīng)占的空間刻度。(注：管制的期限為3個月至2年(24個月)，扣除起刑期3個月，按羈押1日折抵刑期2日計算，其幅度刑罰量為(24個月-3個月)÷2=虛擬徒刑10.5個月。)(參見下文圖示2)。

第三步，根據(jù)《刑法》第50條中段、第78條第2款后段、第81條第1款和第87條第4項前段規(guī)定的精神，首先將無期徒刑虛擬為有期徒刑“15年以上20年以下”(其幅度刑罰量為虛擬徒刑5年即60個月)；然后，再按各刑種平均分配空間刻度的原則，比照無期徒刑，將死刑虛擬為有期徒刑“20年以上25年以下”(其幅度刑罰量也是虛擬徒刑5年即60個月)。這就是說，在法定刑包含無期徒刑或者死刑的場合，量刑最佳適度在虛擬徒刑15～20年刻度范圍內(nèi)的，適用無期徒刑；如果跨過20年的，則適用死刑，其中，在22.5年以下刻度范圍內(nèi)的一般適用死緩，從而建立起死刑適用的一般標(biāo)準(zhǔn)(參見圖示1)。

第四步，鑒于可以單處的附加刑具有相對獨立性，沒有必要再虛擬為徒刑，只須按刑種平均分配它們在法定刑中的空間刻度，便能直接計算出每個刻度所體現(xiàn)的特定刑罰量：(1)刻度罰金量(注：刻度罰金量包括3種情形：對于數(shù)額罰金刑來說，指1刻度等于多少罰金額；對于倍數(shù)罰金刑來說，指1刻度等于犯罪數(shù)額的多少倍；對于比例罰金刑來說，指1刻度等于犯罪數(shù)額的百分之幾。)=(特定罪行適用罰金的最高額度-最低額度)÷罰金刑所占的空間刻度；(2)剝奪政治權(quán)利的刻度月=該刑種幅度刑罰量(48個月(注：剝奪政治權(quán)利的期限為1年以上5年以下，扣除起刑期1年，其幅度刑罰量為4年即48個月。))÷剝奪政治權(quán)利所占的空間刻度。

第五步，依據(jù)法定刑“刻度月”所體現(xiàn)的刑罰量，計算減輕處罰空間的寬度。在《刑法》中，法定刑具有減輕處罰空間的共有662種罪行，其中法定最低刑為7年“以上”有期徒刑的罪行只有148種，對于后者的減輕處罰應(yīng)當(dāng)有所限制，不可寬大無邊。因此，筆者主張以5年有期徒刑為限，對這類罪行設(shè)置減輕處罰底線，即：犯法定刑為死刑之罪的，減輕處罰底線為15年有期徒刑；犯法定最低刑為無期徒刑或者15年有期徒刑之罪的，減輕處罰底線為10年有期徒刑；犯法定最低刑為10年有期徒刑之罪的，減輕處罰底線為5年有期徒刑；犯法定最低刑為7年有期徒刑之罪的，減輕處罰底線為2年有期徒刑；犯法定最低刑為5年“以下”有期徒刑之罪(包括法定最高刑為5年“以下”有期徒刑)的，減輕處罰不受限制。如果案件具有減輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該罪行的法定刑“刻度月”和減輕處罰空間的幅度刑罰量(徒刑或者虛擬徒刑的總月數(shù))，計算出應(yīng)當(dāng)向下擴(kuò)展的減輕處罰范圍(空間寬度)。計算公式為：減輕處罰幅度刑罰量÷法定刑刻度月=減輕處罰的空間刻度。這就是說，每個刻度所體現(xiàn)的刑罰量應(yīng)當(dāng)在廣義量刑空間中保持一致，實行統(tǒng)一的計算標(biāo)準(zhǔn)。

最后，根據(jù)《刑法》第33條和第34條的規(guī)定，將量刑空間中的各刑種按其所占的空間刻度由輕至重順序排列，便是衡量特定犯罪人罪責(zé)程度的公正標(biāo)尺，即：以其法定刑中間線為起點(分界線)，正數(shù)第1～100刻度為從重處罰空間；倒數(shù)第1～100刻度為從輕處罰空間；如果行為人具有減輕處罰情節(jié)，再倒數(shù)一定刻度則為減輕處罰空間。(注：不同的減輕處罰空間具有不同的底線。在現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的37種法定刑模式中，有13種法定刑的下限是管制或者單處附加刑，它們分別配置給185種罪行，因而這些罪行沒有減輕處罰空間。)現(xiàn)舉二例圖示如下：

(五)量刑空間與量刑情節(jié)的數(shù)量關(guān)系

罪行雖然是刑法上的犯罪最小單位，但因犯罪是極其復(fù)雜的社會現(xiàn)象，同一性質(zhì)的罪行及其行為人在現(xiàn)實生活中是形形色色的，所以無論是立法者、司法解釋者還是刑法學(xué)者，都不可能也沒有必要再給千奇百怪的同種罪行及其行為人另外規(guī)定不同輕重的確定刑，(注：在我國刑法學(xué)界，有學(xué)者主張在罪狀之下和法定刑之內(nèi)，另外規(guī)定若干“具體事實”并對應(yīng)若干“具體刑罰”，以此為實現(xiàn)“量刑公正的基礎(chǔ)和關(guān)鍵”。(參見：周長軍，徐嘎.量刑基準(zhǔn)論[J].中國刑事法雜志，2007(2).))而只能由《刑法》用一定的構(gòu)成要件和相應(yīng)的刑罰幅度將它們概括為一個罪刑單位，用以覆蓋其中各種不同的犯罪情形，并授權(quán)法官根據(jù)案件中量刑情節(jié)的不同性質(zhì)、不同表現(xiàn)和數(shù)量多寡，理性評價特定行為的社會危害程度和特定行為人的人身危險程度，并據(jù)以判處適當(dāng)?shù)男塘P，從而體現(xiàn)刑罰個別化的要求。由此可見，量刑空間不但內(nèi)部存在刑種(或刑期)之間的數(shù)量關(guān)系，而且它還與犯罪人具有的量刑情節(jié)(通過理性評價并用一定積分表示罪責(zé)程度)發(fā)生數(shù)量關(guān)系，進(jìn)而推算出量刑的最佳尺度。與此相反，有學(xué)者認(rèn)為：某種罪行在某一地區(qū)和某一時期的“平均處刑值”，或者該罪行的某種情形在某一地區(qū)和某一時期的“最高發(fā)案率”，是在法定刑范圍內(nèi)確定量刑“基準(zhǔn)刑”的根據(jù)^[9]。筆者對此不以為然，因為這種“平均處刑值”和“最高發(fā)案率”在不同地區(qū)的不同時期會有不同的表現(xiàn)，如果以它們作為判斷犯罪人罪責(zé)輕重程度的基準(zhǔn)，或者作為對該種罪行從重從輕處罰的參照系，那么全國各地的量刑豈不五花八門，這不但與“堅定不移地維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一”原則相左^[10]，而且與實現(xiàn)“量刑均衡”的要求背道而馳。因此，脫離量刑標(biāo)尺而由地方法院或者法官制定抽象個罪的“量刑基準(zhǔn)”的作法，大有商榷之必要。

總之，依法構(gòu)建量刑“標(biāo)尺”，正確處理法定刑各刑種(或刑期)之間的數(shù)量關(guān)系，明確其中1個刻度等于多少不同性質(zhì)的刑罰量，用以計算處罰輕重的具體程度，是實現(xiàn)量刑精確制導(dǎo)的必然選擇和前提條件。

二、理性評價量刑情節(jié)，科學(xué)計算罪責(zé)程度

如前所述，罪行是指具有特定犯罪構(gòu)成的行為模式或者符合特定犯罪構(gòu)成起碼要求的現(xiàn)實行為；刑事責(zé)任是指國家司法機(jī)關(guān)根據(jù)行為的社會危害性輕重和行為人的人身危險性大小，依法對犯罪人所進(jìn)行的“非難”(否定性法律評價和道義譴責(zé))，并依非難的嚴(yán)厲程度強(qiáng)制犯罪人承擔(dān)相應(yīng)的刑事法律后果(主要表現(xiàn)為刑罰處罰)。罪行決定刑罰適用的基本范圍，刑事責(zé)任決定刑罰適用的具體程度。刑事責(zé)任是連接“罪行”與“刑罰”的橋梁和紐帶，對罪刑關(guān)系起調(diào)節(jié)作用。這就是說，罪行的輕重與刑事責(zé)任的大小未必成正比，而刑罰的輕重與刑事責(zé)任的大小必須成正比，所以，量刑公正有時表現(xiàn)為“罪刑均衡”，有時則表現(xiàn)為“罪刑失衡”，但均應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為“責(zé)刑均衡”^[11]。由于行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度(注：我國刑法學(xué)界有學(xué)者精辟地指出：“刑法上的責(zé)任意味著實施了違法行為的行為者所承擔(dān)的規(guī)范性的非難或譴責(zé)，因此，最終決定責(zé)任大小的就是違法性的大小和有責(zé)性的大小之和。由于我國刑法理論通常不使用西方式的違法性和有責(zé)性這類概念，所以我們可將這里的違法性換成行為責(zé)任，而將這里的有責(zé)性換成行為者責(zé)任，這樣便于理解。于是，我們可以說，責(zé)任的大小取決于行為責(zé)任大小和行為者責(zé)任大小之和。”(顧肖榮，呂繼貴.量刑的原則與操作[M].上海：上海社會科學(xué)院出版社，1991：15.))都是決定罪責(zé)輕重程度的根據(jù)，所以，不同行為人實施的犯罪行為具有不同的罪責(zé)程度。那么，應(yīng)當(dāng)怎樣計算特定犯罪人的罪責(zé)程度呢?

(一)正確定罪是理性評價罪責(zé)程度的前提

正確定罪是量刑適當(dāng)?shù)那疤幔嵌ㄗ镎_不等于量刑適當(dāng)。所謂定罪，是指認(rèn)定某一具體行為是否滿足犯罪構(gòu)成起碼要求的刑事訴訟活動，其標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成。不同罪行具有稱謂不同、內(nèi)容特定、形式各異或者數(shù)量不等的若干構(gòu)成要件，從而表現(xiàn)為形形色色的樣態(tài)。由于犯罪構(gòu)成是唯一的或者說是與眾不同的，所以根據(jù)構(gòu)成要件的數(shù)量、名稱、內(nèi)容或者形式的不同，就能將這種罪行與那種罪行嚴(yán)格地區(qū)別開來。

罪名與罪行是兩個不同的概念。我國現(xiàn)行《刑法》共規(guī)定了436個罪名，共包括847種罪行，其中有128個罪名只包含1種罪行(稱為單一構(gòu)成類型的罪名)，其余308個罪名分別包含2～4種罪行(稱為集合構(gòu)成類型的罪名)，因而對絕大多數(shù)罪名還可以根據(jù)其包含罪行的多寡，再細(xì)分為該罪名的基本罪和相對于基本罪的重罪、更重罪、最重罪或者輕罪、更輕罪等罪行。因而“定罪的內(nèi)容十分廣泛，它不僅包括確定行為的罪與非罪、此罪與彼罪，而且還包括重罪與輕罪等”^[12]。由于不同罪行配置不同輕重的法定刑，而法定刑幅度的寬窄與上下限度的差異對量刑輕重會產(chǎn)生重大影響，所以，定罪錯誤往往會造成法定刑適用錯誤，從而導(dǎo)致量刑的畸重畸輕。

在我國刑法中，犯罪事實、犯罪構(gòu)成事實、定罪情節(jié)和量刑情節(jié)是既有聯(lián)系又有區(qū)別的4個概念，嚴(yán)格區(qū)分它們之間的界限對于定罪與量刑至關(guān)重要，但因它們之間存在錯綜復(fù)雜的關(guān)系，很多人搞不清楚，所以有必要在此加以廓清。所謂犯罪事實，是指發(fā)生在犯罪過程中的，能夠在一定程度上揭示行為客觀危害和行為人主觀惡性的一切事實情況，它包括犯罪構(gòu)成事實和非犯罪構(gòu)成事實，后者是量刑情節(jié)的重要組成部分。所謂犯罪構(gòu)成事實，是指特定犯罪構(gòu)成諸要件所涵蓋的一切主客觀事實情況。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，有些犯罪構(gòu)成所涵蓋的事實情況，必須全部具備才能定罪；但是，有些犯罪構(gòu)成則具有若干選擇要件，有些構(gòu)成要件則包含若干選擇要素，只要具備其中任何一個選項便可滿足定罪的法律要求，于是這類犯罪構(gòu)成所覆蓋的主客觀事實情況便多于定罪的需要。因此，凡是用以充足犯罪構(gòu)成起碼要求的那些事實情況，都是定罪情節(jié)；定罪后剩余的那些犯罪構(gòu)成事實，理所當(dāng)然地轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)。所謂非犯罪構(gòu)成事實，是指特定犯罪構(gòu)成諸要件沒有涵蓋的其它犯罪事實，例如，作為故意殺人罪核心要件的危害行為，是指非法剝奪他人生命的行為，至于剝奪他人生命的方法、手段，法律在所不問。因為故意殺人可以表現(xiàn)為“作為”，也可以表現(xiàn)為“不作為”；可以是直接故意，也可以是間接故意，所以“暴力”雖然是實施故意殺人罪常見手段，但它只是故意殺人罪的非犯罪構(gòu)成事實。其他諸如故意殺人的目的和動機(jī)也是如此，均屬于該罪行的量刑情節(jié)。

總之，所謂定罪情節(jié)，是指滿足犯罪構(gòu)成起碼要求的那些主客觀事實情況；所謂量刑情節(jié)，是指定罪情節(jié)以外的，能夠在一定程度上揭示行為社會危害性和行為人人身危險性的主客觀事實情況。劃清定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的界限，是量刑精確制導(dǎo)的理論基礎(chǔ)；禁止將定罪情節(jié)重復(fù)評價為量刑情節(jié)，是量刑公正的基本保障。

(二)量刑情節(jié)是評價罪責(zé)程度的惟一根據(jù)

我國刑法學(xué)界有學(xué)者正確地指出：“量刑情節(jié)在量刑過程中有舉足輕重的作用。因為它是決定宣告刑的客觀依據(jù)。刑法依據(jù)各種犯罪的性質(zhì)以及社會危害的程度而規(guī)定了輕重不同的法定刑，它們從總體上規(guī)定了對犯罪人裁量刑罰的范圍。也就是說，法定刑已經(jīng)解決了此罪與彼罪(包括重罪與輕罪)在適用刑罰上的總體區(qū)別，但它還沒有解決同一性質(zhì)的犯罪(即同一罪行的案件中不同情況的案件)應(yīng)如何適用刑罰的問題。而量刑情節(jié)則是專門用于解決此類問題的。”^[13]由此可見，法定刑與罪行相匹配這一事實本身，就從上一層次限定了對犯罪分子適用刑罰的輕重范圍，至于在法定刑范圍以內(nèi)或者以下判處刑罰的具體范圍，只能由量刑情節(jié)來決定。所以，在正確定罪并找準(zhǔn)法定刑的前提下，量刑情節(jié)是評價罪責(zé)程度的惟一根據(jù)。

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，以及司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)和刑法理論的概括，目前可供適用的量刑情節(jié)至少有336種。量刑情節(jié)包括表明行為社會危害性程度的情節(jié)(共236種)和表明行為人人身危險性程度的情節(jié)(共100種)兩大部分，前者只能發(fā)生在犯罪實施過程中，后者卻存在于罪前或者罪后。此外，還可根據(jù)量刑情節(jié)的不同淵源，將它們劃分為法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)、司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)與定罪后剩余的犯罪構(gòu)成事實轉(zhuǎn)化而來的量刑情節(jié)四類。其中：有的是從重處罰情節(jié)、有的是從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)(統(tǒng)稱從寬處罰情節(jié))；有的是單功能情節(jié)，有的是多功能情節(jié)；有的是總則性情節(jié)，有的是分則性情節(jié)。(注：所謂總則性量刑情節(jié)，是指由《刑法》總則和司法解釋規(guī)定的適用于一切罪行或者多數(shù)罪行的量刑情節(jié)；所謂分則性量刑情節(jié)，是指《刑法》分則和司法解釋規(guī)定的只能適用于某種罪行或者少數(shù)罪行的量刑情節(jié)。)將這些淵源不同、性質(zhì)不同、功能不同、效力不同和適用范圍不同的情節(jié)組合起來，便是我國刑法中的量刑情節(jié)體系^[14]。

在《刑法》和有關(guān)司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)中，共有36種多功能從寬處罰情節(jié)。所謂多功能從寬處罰情節(jié)，是指具有從輕、減輕或者免除處罰多種選擇功能的量刑情節(jié)。(注：其中，從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)12個，從輕或者減輕處罰情節(jié)7個，從輕或者免除處罰情節(jié)4個，減輕或者免除處罰情節(jié)13個。)既然一個量刑情節(jié)具有兩三種可供選擇的從寬處罰功能，那么應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么來選擇適用哪種從寬處罰功能呢?根據(jù)最高人民法院1998年5月9日《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定的精神，選擇的根據(jù)主要是“犯罪輕重”和該情節(jié)在案件中的“具體表現(xiàn)”。因此，凡罪行極其嚴(yán)重或者罪行重大的，一般選擇從輕處罰；罪行較重的，一般選擇減輕處罰；罪行較輕或者輕微的，一般選擇免除處罰。(注：所謂罪行極其嚴(yán)重，是指法定最高刑為死刑之罪；所謂罪行重大，是指法定最高刑為無期徒刑之罪；所謂罪行較重，是指法定最低刑為3年以上有期徒刑之罪；所謂罪行較輕，是指法定最高刑為5年或者3年以下有期徒刑之罪；所謂罪行輕微，是指法定最高刑為2年或者1年以下有期徒刑之罪。)

案件具有的每個量刑情節(jié)都能從某個側(cè)面揭示行為人一定的罪責(zé)程度。量刑情節(jié)在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具體表現(xiàn)情況”，是理性評價特定量刑情節(jié)影響罪責(zé)輕重的兩個重要方面：(1)所謂量刑情節(jié)在量刑中的“重要性程度”，是指將案件具有的某個量刑情節(jié)置于相關(guān)的其它量刑情節(jié)之中，通過不同“性質(zhì)”的比較，據(jù)以判斷其危害危險程度。(注：所謂“危害危險程度”，是行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度的簡稱。)例如，預(yù)備犯、未遂犯和中止犯這3種量刑情節(jié)所反映的社會危害程度就有輕重之分；偶犯(初犯)、再犯、重犯和累犯這4種量刑情節(jié)所反映的人身危險性程度，就有大小之別。(2)所謂量刑情節(jié)在案件中的“具體表現(xiàn)情況”，是指將某個量刑情節(jié)置于同種情節(jié)的范圍之內(nèi)，通過對不同“表現(xiàn)”進(jìn)行比較，據(jù)以判斷其危害危險程度。例如，同樣都是“累犯”，但刑滿釋放不久實施犯罪與刑滿釋放三四年以后才犯罪，累犯重罪與累犯輕罪等，各自反映的人身危險性程度就不相同；同樣都是“自首”，但在立案前自首與立案后自首、犯罪較輕自首與犯罪較重自首、主動自首與走投無路自首、自首認(rèn)罪與自首不認(rèn)罪等，各自反映的人身危險性程度就有所差別。總之，量刑情節(jié)的性質(zhì)決定其影響危害危險的份量，量刑情節(jié)在案件中的具體表現(xiàn)決定其影響危害危險的程度，兩者相加便是一個特定量刑情節(jié)所表明的危害危險程度。除了這兩個方面之外，究竟還有什么可以作為理性評價的內(nèi)容呢?離開量刑情節(jié)的理性評價，何以判斷罪責(zé)程度呢?

(三)量刑情節(jié)“積分”是罪責(zé)程度的表達(dá)方式

不同案件具有不同性質(zhì)、不同表現(xiàn)和不同數(shù)量的量刑情節(jié)，從而對犯罪人的罪責(zé)程度產(chǎn)生不同的影響，所以應(yīng)當(dāng)采取定性分析與定量分析相結(jié)合的方法，理性評價每個量刑情節(jié)所反映的危害危險程度，并用一定數(shù)值(積分)表達(dá)出來，這種評價方法能使辦案人員對犯罪人的罪責(zé)程度由感性認(rèn)識向理性認(rèn)識升華，真正作到心中有“數(shù)”。美國著名科學(xué)家湯姆生指出：對于“你所研究的問題，如果不能用數(shù)字來表示，那么你的認(rèn)識是不夠的，是不能令人滿意的，在你的思想上，還沒有上升到科學(xué)的階段”^[15]。德國哲學(xué)家康德也認(rèn)為：“在特定的理論中，只有包含數(shù)學(xué)的部分才是真正的科學(xué)。”^[16]由此可見，對量刑情節(jié)的理性評價積分，是犯罪人罪責(zé)輕重程度的最佳表達(dá)方式。

1.從重、從輕處罰情節(jié)的理性評價積分標(biāo)準(zhǔn)

在目前可供適用的336種量刑情節(jié)中，有329種是從重和從輕處罰情節(jié)(含可以選擇從輕處罰的36種多功能從寬處罰情節(jié))，約占全部量刑情節(jié)的98%，足見其適用頻率很高。因此，只要從重、從輕處罰情節(jié)得以量化，減輕和免除處罰情節(jié)的量化就不在話下。

那么，當(dāng)犯罪人具有某個從重或者從輕處罰情節(jié)時，究竟在法定刑范圍內(nèi)對其從重或者從輕多少呢?對此，《刑法》、司法解釋和刑法理論均無現(xiàn)成答案，只能由辦案人員聯(lián)系具體案情和犯罪的時間、地點，作出實事求是、恰如其分的評價。在這里，評價模型和評價指標(biāo)的科學(xué)設(shè)計具有至關(guān)重要的意義。為此，應(yīng)當(dāng)從三個方面考慮：一方面，根據(jù)《刑法》第62條關(guān)于限制從重和限制從輕的規(guī)定，要考慮從重或者從輕處罰空間的情節(jié)容量，到底容納幾個情節(jié)才符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，這將從整體上影響刑罰處罰的輕重程度；另一方面，要考慮量刑情節(jié)的1個積分與量刑空間的1個刻度相對應(yīng)，揭示量刑情節(jié)的多寡及其積分高低與刑罰輕重之間的內(nèi)在聯(lián)系；第三，還要考慮評價模型的直觀性、簡便性和實踐中的可操作性。于是，在我們面前就存在著三種選擇：(1)假如犯罪人具有1個從重或者從輕程度最高的量刑情節(jié)時，便適用法定最高刑或者最低刑，勢必“重者愈重，輕者愈輕”，導(dǎo)致處罰兩極分化，顯然不足為取；(2)如果犯罪人具有3個從重或者從輕程度最高的量刑情節(jié)時，才能適用法定最高刑或者最低刑，勢必“重者愈輕，輕者愈重”，量刑顯失公正，更是不足為取；(3)只有當(dāng)犯罪人具有2個從重或者從輕程度最高的量刑情節(jié)時，才可以適用法定最高刑或者最低刑，此乃“該重則重，該輕則輕”，它體現(xiàn)了“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的要求，不失為評價模型的最佳選擇。

關(guān)于量刑情節(jié)的評價指標(biāo)，有必要將從重或者從輕處罰情節(jié)的理性評價積分，控制在5～45分的范圍之間，從而給法定最高刑或者最低刑的適用再留有一點伸縮余地，使其在宏觀上形成公差(注：所謂公差，指“等差數(shù)列中相鄰兩項的差”。(辭海編輯委員會辭海[M].上海：上海辭書出版社，1979：639.))為5的9種不同情形。但是，就一個具體量刑情節(jié)而言，由于其“重要性程度”和“具體表現(xiàn)情況”的評價極限與評價差異，實際上只能表現(xiàn)為高低限度不同的5種情形。(注： 參見下文所示“從重或者從輕處罰情節(jié)‘整體積分’參數(shù)表”。)這就是說，從重或者從輕處罰空間，應(yīng)當(dāng)以恰好容納4個積分中等的相應(yīng)量刑情節(jié)為宜，即在量刑情節(jié)同向競合的場合，只有具備4個積分中等(25分)的或者2個積分最高(45分)的相應(yīng)情節(jié)時，才有可能適用法定最高刑或者最低刑，從而使那些從重處罰情節(jié)較多或者積分較高的犯罪人受到相對較重的處罰，使那些從輕處罰情節(jié)較多或者積分較高的犯罪人受到相對較輕的處罰。這是量刑公正之使然，也是刑罰個別化的要求，它對任何犯罪人來說都是公平合理的。

總之，在兼顧評價科學(xué)性和操作簡便性的前提下，采取分析社會現(xiàn)象的“五級歸納法”，通過如下兩個層面的選擇評價，并用一定積分來表示評價結(jié)果，實現(xiàn)量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度按“1∶1”的標(biāo)準(zhǔn)相對接，便能將特定量刑情節(jié)所體現(xiàn)的罪責(zé)程度相對精確地計算出來。具體的評價模型和評價指標(biāo)如下：

第一層面：評價從重或者從輕處罰情節(jié)的“重要性程度”。這種評價是指將特定從重或者從輕處罰情節(jié)與性質(zhì)不同的其它相關(guān)情節(jié)進(jìn)行比較，對其在量刑中的“重要性程度”進(jìn)行如下五級評價，并表示為一定的積分。其積分標(biāo)準(zhǔn)如下表所示：

第二層面：評價從重或者從輕處罰情節(jié)的“具體表現(xiàn)情況”。這種評價是指將特定從重或者從輕處罰情節(jié)與性質(zhì)相同的其它量刑情節(jié)進(jìn)行比較，對其在案件中的具體表現(xiàn)分別進(jìn)行如下五級評價，并表示為一定的積分。其積分標(biāo)準(zhǔn)如下表所示：

最后，將從重或者從輕處罰情節(jié)的“重要性程度”評價和“具體表現(xiàn)情況”評價所得的積分相加，便是該量刑情節(jié)的整體積分。可見，量刑情節(jié)的“重要性程度”和“具體表現(xiàn)情況”這兩個因素，是以交叉的方式共同決定一個量刑情節(jié)的整體積分的，從而揭開特定量刑情節(jié)影響處罰輕重的神秘面紗，使其“廬山真面目”顯露出來。量刑情節(jié)“整體積分”的參數(shù)列表如下：

要特別指出的是，量刑情節(jié)理性評價“公差系數(shù)”是可以進(jìn)行調(diào)整的，以便從整體上校正可能發(fā)生的刑罰打擊誤差。而且行為的社會危害性程度和行為人的人身危險性程度，將受到一定歷史階段政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展水平和社會和諧程度的影響，適時調(diào)整“公差系數(shù)”也應(yīng)在情理之中。至于以5為公差系數(shù)是否恰當(dāng)，理論上對此還可以進(jìn)行討論，我們可以在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上就這一問題形成共識，進(jìn)而對其加以微調(diào)。

2.減輕處罰情節(jié)的理性評價積分標(biāo)準(zhǔn)

因為減輕處罰情節(jié)屬于“特別重要”的情節(jié)，勿須再對其進(jìn)行“重要性程度”評價，只要根據(jù)該情節(jié)在案件中的具體表現(xiàn)進(jìn)行一次五級評價，在有限制的減輕處罰空間范圍內(nèi)分別減輕1/5、2/5、3/5、4/5或者5/5(直到底線)的刑罰，便可表明該情節(jié)對罪責(zé)程度的影響，(注：在這種場合，刑罰程度又是衡量罪責(zé)程度的標(biāo)準(zhǔn)。)從而達(dá)到定性分析與定量分析相結(jié)合的目的。鑒于減輕處罰是在從輕處罰空間的下限以下適用刑罰，所以減輕處罰情節(jié)積分應(yīng)當(dāng)超過100個從輕處罰積分，其計算公式為：減輕處罰情節(jié)積分=減輕處罰空間刻度×x/5(即減輕處罰情節(jié)理性評價積分)+從輕處罰空間100個刻度。既然減輕處罰情節(jié)積分包括了從輕處罰空間刻度，那么從輕情節(jié)積分事實上已經(jīng)被減輕處罰情節(jié)積分所吸收了，所以，凡是犯罪人具有減輕處罰情節(jié)的，其從輕處罰情節(jié)積分均不再計入積分總量，也不可用之抵消從重處罰情節(jié)積分。

3.免除處罰情節(jié)的積分前提和積分量

免除處罰情節(jié)只能適用于法定最高刑為3年“以下”有期徒刑之罪。在犯罪人沒有任何從重處罰情節(jié)，或者既有從重處罰情節(jié)又有減輕、免除處罰情節(jié)的場合，適用免除處罰情節(jié)的結(jié)果，必定是對犯罪人作有罪宣告但免除其刑罰處罰，所以不存在情節(jié)積分問題。如果犯罪人既有從重處罰情節(jié)又有免除處罰情節(jié)，就需要用免除處罰情節(jié)積分去抵消從重處罰情節(jié)積分，才能最大限度地保障量刑的公正性。那么1個免除處罰情節(jié)的積分量應(yīng)當(dāng)以多少為恰當(dāng)呢?筆者以為，應(yīng)當(dāng)以101分為恰當(dāng)(即從輕處罰空間100個刻度+1個空間刻度)，因為在犯罪人沒有減輕處罰情節(jié)的場合，只有再加1個空間刻度才能體現(xiàn)免除處罰的要求。

4.多情節(jié)“逆向競合”的解決方案

所謂多情節(jié)逆向競合，是指犯罪人既有從重處罰情節(jié)又有從寬處罰情節(jié)的情形。例如，行為人參與非法拘禁他人且致人死亡，根據(jù)《刑法》第238條第2款之規(guī)定，其法定刑為“10年以上有期徒刑”，然而，如果行為人既是“國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)犯本罪”，又在“犯罪后自首并有重大立功表現(xiàn)”，那么前者是“法定應(yīng)當(dāng)”從重處罰情節(jié)，后者是“法定應(yīng)當(dāng)”從寬處罰情節(jié)，這就等于刑法同時向法官下達(dá)兩道內(nèi)容截然相反的命令，即既要對犯罪分子從重處罰，又要對犯罪分子從寬處罰，不適用其中任何一種量刑情節(jié)都是違法的，于是辦案人員陷入了無所適從的尷尬境地。在這種情形之下，究竟應(yīng)當(dāng)怎樣計算犯罪人的罪責(zé)程度呢?筆者認(rèn)為，除了采取輕重情節(jié)積分“等量抵消”外，再也找不出更為科學(xué)的解決方案。所謂輕重情節(jié)積分“等量抵消”，并非是用一個從重處罰情節(jié)去抵消一個從寬處罰情節(jié)(因為兩者的理性評價積分通常是不相等的)，而是指用從重處罰情節(jié)的1個積分去抵消從寬處罰情節(jié)的1個積分，最后剩下的只能是或重或輕的積分，它便是犯罪人的罪責(zé)程度。

(四)理性評價量刑情節(jié)是法官“自由裁量權(quán)”之所在

由于量刑情節(jié)在具體案件中的具體表現(xiàn)形式千姿百態(tài)，所以任何人都不可能離開具體案件和犯罪時間、地點對它們進(jìn)行翔實描述并配置相應(yīng)的刑罰，如果有人試圖這樣做并使之用于規(guī)范量刑活動，也難免失之偏頗。量刑科學(xué)的任務(wù)在于提供簡便易行的評價方法對量刑情節(jié)進(jìn)行理性評價，至于某個量刑情節(jié)對從重或者從輕處罰的影響力，只能由法官、檢察官和辯護(hù)律師在訴訟過程中聯(lián)系特定案情、發(fā)案時的經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展?fàn)顩r和治安形勢等情況作出正確判斷。由于行為是否符合某種犯罪構(gòu)成和行為人是否具有某種量刑情節(jié)是客觀存在的，法官只能依法據(jù)實認(rèn)定，不可主觀臆斷，所以法官的“自由裁量權(quán)”僅限于對量刑情節(jié)的理性評價。這種權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到各方面的尊重，因而有學(xué)者主張，“司法機(jī)關(guān)獨立行使職權(quán)應(yīng)落實到法官獨立行使職權(quán)”^[17]。馬克思指出：“要運(yùn)用法律就需要法官。如果法律可以自動運(yùn)用，那么法官也就是多余的了。”“法官除了法律就沒有別的上司。法官的責(zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用于個別場合時，根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋法律。”^[18]量刑精確制導(dǎo)不但不否定法官的“自由裁量權(quán)”，而且只能在尊重這種權(quán)力的條件下得以實現(xiàn)。因此，有的地方法院在量刑改革中制定了抽象的“量刑規(guī)范”，硬性為各種量刑情節(jié)匹配具體刑罰，要求本地法官在量刑時遵照執(zhí)行^[19]。有學(xué)者甚至主張由法院或者法官在罪狀與法定刑之間規(guī)定若干“具體事實”并配置相應(yīng)的“具體刑罰”，以此來規(guī)范量刑活動^[20]，這豈不是向18世紀(jì)末法國曾經(jīng)實行過但不久即被廢除的“絕對確定刑”倒退嗎^[21]?其本質(zhì)在于剝奪法官對量刑情節(jié)的理性評價權(quán)，難免有主觀主義和形而上學(xué)之嫌。更值得質(zhì)疑的是，制定這種絕對確定刑的權(quán)力究竟屬于誰?它符合現(xiàn)行《立法法》的規(guī)定嗎?

理性評價案件具有的每個量刑情節(jié)，既是對法官、檢察官和辯護(hù)律師職業(yè)素養(yǎng)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，又為他們提供了一個展示個人專業(yè)才華的平臺。由于控辯雙方在刑事訴訟中扮演不同的角色，因而他們對于某種事實情況是否屬于量刑情節(jié)，有無證據(jù)來支持某個量刑情節(jié)的成立，以及怎樣正確評價某個量刑情節(jié)等問題，通常會產(chǎn)生一些分歧，從而使法庭質(zhì)證和法庭辯論豐富多彩、有聲有色。如果控辯雙方經(jīng)過不同觀點的碰撞還不能就某個量刑情節(jié)的評價達(dá)成一致，最后則由法官作出裁決。法官應(yīng)當(dāng)就采信什么和不采信什么進(jìn)行公開闡明和嚴(yán)謹(jǐn)論證，于是量刑的透明性和充分說理性便在(而且只能在)訴訟的過程中顯現(xiàn)出來。控、辯、審三方究竟哪一方對量刑情節(jié)的評價比較公允，旁聽群眾自有評說，在輿論監(jiān)督的強(qiáng)大壓力下，誰也不敢在莊嚴(yán)的法庭上胡言亂語，這就使法庭真正成為講道理的地方，從而將量刑攤在“陽光”之下，有效地防止“權(quán)”、“情”介入訴訟的暗箱操作。如果控辯一方或者雙方認(rèn)為法官對某種量刑情節(jié)在認(rèn)定或評價上有所不當(dāng)，以致影響量刑公正的話，還可以依法提出抗訴或者上訴，從程序上制約法官的“自由裁量權(quán)”。

總之，在犯罪人只有1個從重或者從輕處罰情節(jié)的場合，該情節(jié)理性評價的積分量，便是其罪責(zé)的輕重程度；在犯罪人具有多個從重或者從寬處罰情節(jié)的場合(理論上稱為數(shù)情節(jié)同向競合)，數(shù)個同向情節(jié)積分量之和，便是其罪責(zé)的輕重程度；在犯罪人既有從重處罰情節(jié)又有從寬處罰情節(jié)的場合(理論上稱為多情節(jié)逆向競合)，輕重情節(jié)積分“等量抵消”所剩下的或重或輕的積分，便是其罪責(zé)的輕重程度。因此，表達(dá)罪責(zé)程度的量刑情節(jié)積分在不同案件中具有不同的內(nèi)涵。

三、積分刻度兩相對應(yīng)，求解量刑最佳適度

(一)中國應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生先進(jìn)的量刑理論

在罪責(zé)程度轉(zhuǎn)換為刑罰程度的問題上，西方刑法學(xué)者持有不同的觀點。例如，功利主義法學(xué)的信奉者邊沁認(rèn)為：“法典的制定者明確規(guī)定的刑罰已經(jīng)為每一個人提供了‘計算方法’，每一個人都可以從法律規(guī)定的刑罰中衡量并計算出他的行為可能遇到的風(fēng)險。”^[22]至于這種計算方法是什么，邊沁沒有告訴我們，這簡直就是量刑理論上的“歌德巴赫猜想”!與此相反，刑事社會學(xué)派創(chuàng)始人之一、德國著名刑法學(xué)家李斯特則認(rèn)為：“報應(yīng)理論所要求的犯罪和刑罰之間的均衡，將我們的法官推到了一個完全無法解決的難題面前。”^[23]在他看來，罪刑均衡是無法實現(xiàn)的，因而“估堆量刑”不可避免。

作為近代刑法學(xué)的創(chuàng)始人，貝卡里亞雖然首創(chuàng)了罪行階梯、刑罰階梯和罪刑均衡理論，指出刑罰具有雙面預(yù)防的目的，力主構(gòu)建量刑標(biāo)尺用以衡量罪責(zé)程度，呼吁刑罰和實施刑罰的方法“應(yīng)當(dāng)經(jīng)過仔細(xì)推敲”，提出對刑罰適用問題“應(yīng)當(dāng)用幾何學(xué)的精確度來解釋”等光輝論斷，但由于他未能闡明罪責(zé)程度向刑罰程度轉(zhuǎn)換的具體方法，因而距離量刑的精確制導(dǎo)還有一步之遙，然而這一步的跨越卻讓世界等待了240多年，“可見西方刑法學(xué)者也有思想僵化的一面”^[24]。德國是現(xiàn)代刑法學(xué)最為發(fā)達(dá)的國家之一，該國現(xiàn)行《刑法教科書(總論)》雖然堅持“量刑的‘基礎(chǔ)’是行為人的罪責(zé)”，“刑罰的度應(yīng)當(dāng)與罪責(zé)的度相適應(yīng)”。但又坦言“將罪責(zé)程度轉(zhuǎn)換為刑罰程度是最為困難的。……在德國，還沒有對該問題作科學(xué)上的研究，而在國外已經(jīng)具備了向縱深發(fā)展的傾向”^[25]。

而已經(jīng)具備這種“向縱深發(fā)展”傾向的非我華夏莫屬，因為中國是全球?qū)徖硇淌掳讣疃嗟膰遥捎谌丝诒姸啵褡鍙?fù)雜，幅員遼闊，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡，犯罪現(xiàn)象之紛繁復(fù)雜，是世界上任何國家都難以比擬的。所以，在我們這樣的國度應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生先進(jìn)的量刑理論，為世界刑法學(xué)作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。懷著這種信念，筆者經(jīng)過近20年“山重水復(fù)”的探索，(注：筆者于1988年初主持研究“中國刑法專家系統(tǒng)”(下設(shè)輔助定罪系統(tǒng)和輔助量刑系統(tǒng))，于1990年7月報經(jīng)武漢市科委批準(zhǔn)立項(武工科[1990]231號文件)，于同年11月16～17日在武漢市科委主持下，通過以高銘暄教授為主任委員的11名專家委員會鑒定。參見：葉三方.中國刑法專家系統(tǒng)通過鑒定[J].法學(xué)評論，1991(1)：封底.)終于步入“柳暗花明”的境界，即在罪責(zé)程度與刑罰程度得以科學(xué)計算的前提下，采取量刑情節(jié)理性評價的1個積分(所體現(xiàn)的罪責(zé)量)對應(yīng)量刑空間的1個刻度(所體現(xiàn)的刑罰量)的方法，按“1∶1的標(biāo)準(zhǔn)”處理兩者之間的數(shù)量關(guān)系，便能架設(shè)起罪責(zé)程度向刑罰程度過渡的橋梁，從而實現(xiàn)量刑精確制導(dǎo)。

(二)量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度的內(nèi)在聯(lián)系

正確處理量刑情節(jié)與量刑空間之間的數(shù)量關(guān)系，是實現(xiàn)量刑公正性、透明性、充分說理性以及量刑結(jié)論可預(yù)測性和可重復(fù)驗證性的簡便易行方法。就一個具體案件而言，犯罪人可能只有一個量刑情節(jié)，也可能具有多個量刑情節(jié)；犯罪人僅有的一個量刑情節(jié)，可能是從重處罰情節(jié)，也可能是從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)；案件具有的多個量刑情節(jié)，可能都是從重處罰情節(jié)或者從寬處罰情節(jié)，也可能既有從重處罰情節(jié)又有從寬處罰情節(jié)；量刑情節(jié)在具體案件中所反映的危害危險程度可能較高，也可能較低。所以，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子所犯罪行和立法者為之配置的法定刑，以及具體案件中量刑情節(jié)的單復(fù)、性質(zhì)、理性評價積分量和量刑情節(jié)的同向競合或者逆向競合，分別采取如下操作方法，求解量刑公正的最佳范圍。

1.單個量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度的數(shù)量關(guān)系

單個量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度的內(nèi)在聯(lián)系，表現(xiàn)為如下四種數(shù)量關(guān)系：(1)如果犯罪人只有1個從重處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對該情節(jié)的理性評價積分量，從法定刑的“中間線”開始向上讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度+從重情節(jié)積分量)，便是對犯罪人從重處罰的最佳適度；(2)如果犯罪人只有1個從輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對該情節(jié)的理性評價積分量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度-從輕情節(jié)積分量)，便是對犯罪人從輕處罰的最佳適度；(3)如果犯罪人只有1個減輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對該情節(jié)的理性評價積分量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從寬處罰空間刻度-減輕情節(jié)積分量)，便是對犯罪人減輕處罰的最佳適度；(4)如果犯罪人只有1個免除處罰情節(jié)，那么，免除處罰是不言而喻的。

2.數(shù)情節(jié)“同向競合”積分與量刑空間刻度的數(shù)量關(guān)系

同向競合的數(shù)個量刑情節(jié)積分與量刑空間刻度的內(nèi)在聯(lián)系，表現(xiàn)為如下四種數(shù)量關(guān)系：(1)如果犯罪人只有多個從重處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對它們的理性評價積分總量，從法定刑的“中間線”開始向上讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度+從重情節(jié)積分總量)，便是對犯罪人從重處罰的最佳適度；假若多個從重處罰情節(jié)積分之和大于100，無論超過多少，都只能遵照《刑法》第62條關(guān)于限制從重的規(guī)定，對其判處法定最高刑。(2)如果犯罪人只有多個從輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對它們的理性評價積分總量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從輕處罰空間刻度-從輕情節(jié)積分總量)，便是對犯罪人從輕處罰的最佳適度；假若多個從輕處罰情節(jié)積分之和大于100，無論超過多少，都只能遵照《刑法》第62條關(guān)于限制從輕的規(guī)定，對其判處法定最低刑。(3)如果犯罪人只有多個減輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對它們的理性評價積分總量，從法定刑的“中間線”開始向下讀數(shù)，讀數(shù)所指的空間刻度(從寬處罰空間刻度-減輕情節(jié)積分總量)，便是對犯罪人減輕處罰的最佳適度；假若多個減輕處罰情節(jié)積分之和超過減輕處罰空間的底線，無論超過多少，都只能按前述限制減輕原則在減輕處罰底線處對其判處刑罰。(4)如果犯罪人既有免除處罰情節(jié)又有從輕或者減輕處罰情節(jié)，免除處罰是理所當(dāng)然的。

3.數(shù)情節(jié)“逆向競合”應(yīng)采輕重積分“等量抵消法”

如果犯罪人既有從重處罰情節(jié)又有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)采取“輕重情節(jié)積分等量抵消”的辦法來化解沖突。所謂輕重情節(jié)積分等量抵消，是指用從重處罰情節(jié)的1個積分去抵消從寬處罰情節(jié)的1個積分，并根據(jù)兩者抵消后所剩下的或重或輕的情節(jié)積分，分別按上述兩種方法求解量刑最佳適度。

(三)生命刑、自由刑和資格刑的精確制導(dǎo)

量刑最佳適度并非宣告刑，只有再加上特定的起刑期，才是對犯罪分子宣告執(zhí)行的刑罰。宣告刑是量刑精確制導(dǎo)的“彈著點”，其計算公式因量刑空間形式的不同而有如下9種：

1.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的無期徒刑或者死刑所占空間的某個刻度時，宣告刑只能是無期徒刑或者死刑。

2.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的有期徒刑所占空間的某個刻度，而有期徒刑為法定最輕刑或者量刑空間為單一有期徒刑時，其宣告刑=量刑最佳適度的讀數(shù)×法定刑刻度月+特定起刑期(法定刑下限或者減輕處罰底線的刑罰量)。

3.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的有期徒刑所占空間的某個刻度，而量刑空間還包括拘役、管制或者單處附加刑時，其宣告刑=(量刑最佳適度的讀數(shù)-拘役、管制或者單處附加刑等較輕刑種所占空間刻度)×法定刑刻度月+有期徒刑起刑期6個月。

4.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的拘役所占空間的某個刻度，而拘役為量刑空間最輕刑時，其宣告刑=量刑最佳適度的讀數(shù)×法定刑刻度月+拘役起刑期1個月。

5.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的拘役所占空間的某個刻度，而量刑空間還包括管制或者單處附加刑時，其宣告刑=(量刑最佳適度的讀數(shù)-管制或者管制和附加刑所占空間刻度)×法定刑刻度月+拘役起刑期1個月。

6.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的管制所占空間的某個刻度，而管制為法定最輕刑時，其宣告刑=量刑最佳適度的讀數(shù)×法定刑刻度月×2(注：指將管制虛擬徒刑1個月還原為管制2個月，下同。)+管制起刑期3個月。

7.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”中管制所占空間的某個刻度，而量刑空間還包括單處附加刑時，其宣告刑=(量刑最佳適度的讀數(shù)-單處附加刑所占空間刻度)×法定刑刻度月×2+管制起刑期3個月。

8.當(dāng)“量刑最佳適度”的讀數(shù)為“量刑標(biāo)尺”的剝奪政治權(quán)利所占空間的某個刻度時，其宣告刑=量刑最佳適度在剝奪政治權(quán)利空間的讀數(shù)×剝奪政治權(quán)利刻度月+剝奪政治權(quán)利起刑期1年。(注：剝奪政治權(quán)利刑期48個月÷剝奪政治權(quán)利所占量刑空間刻度=該刑種的“刻度月”。)

9.當(dāng)犯罪人既無從重處罰情節(jié)又無從寬處罰情節(jié)時，應(yīng)當(dāng)在法定刑“中間線”適用刑罰，其宣告刑=幅度刑罰量÷2+起刑期。但是，在酌定量刑情節(jié)不斷豐富和被細(xì)化的前提下，這種情形只是理論上的推測，在司法實踐中難以找到實例。

(四)財產(chǎn)刑的精確制導(dǎo)

1.財產(chǎn)刑概述

(1)財產(chǎn)刑的立法模式。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，財產(chǎn)刑屬于附加刑，分為罰金和沒收財產(chǎn)兩種。它們只能適用于《刑法》分則有明文規(guī)定的404種罪行和260種單位犯罪，共有五種立法模式：A.“并處或者單處罰金”；B.“并處罰金”或者“可以并處罰金”；(注：“可以并處罰金”屬于立法特例，只能適用于《刑法》第325條規(guī)定的“非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪”。)C.“對單位判處罰金”；D.“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”；E.“并處沒收財產(chǎn)”或者“可以并處沒收財產(chǎn)”。其中，只能適用罰金的有289種罪行，只能適用沒收財產(chǎn)的有60種罪行，“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”的有55種罪行，此外還對260種單位犯罪適用罰金。在只能適用罰金的罪行中，除79種罪行因罪責(zé)較輕達(dá)到一定程度的可以單處罰金外，其余均為并處罰金。沒收財產(chǎn)是我國附加刑中較重的一種，當(dāng)一種罪行可以適用“并處罰金”也可以適用“并處沒收財產(chǎn)”，或者“可以并處沒收財產(chǎn)”也可以不并處沒收財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪人的罪責(zé)程度、財產(chǎn)狀況或者罰金繳納能力等具體情況作出選擇。

(2)罪責(zé)程度(量刑情節(jié)積分)是財產(chǎn)刑適用輕重的主要根據(jù)。最高人民法院2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“罰金的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)，在法律規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)確定。對于具有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的被告人，……罰金刑原則上也應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除。”由于罰金刑的適用既受犯罪人罪責(zé)程度的影響，又受其財產(chǎn)狀況和實際困難所制約，因而可能同時存在“宣告刑”和“執(zhí)行刑”兩種判決。宣告刑是指人民法院根據(jù)犯罪人的罪責(zé)程度，宣告應(yīng)當(dāng)執(zhí)行一定數(shù)額罰金的判決，其所體現(xiàn)的是罪責(zé)程度與罰金數(shù)額的均衡，以示量刑公正；執(zhí)行刑是指人民法院根據(jù)《刑法》第53條關(guān)于犯罪人“由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難”，而決定減少執(zhí)行罰金或者免除執(zhí)行罰金的判決，(注：最高人民法院2000年12月13日《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“刑法第五十三條規(guī)定的‘由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難的’，主要是指因遭受火災(zāi)、水災(zāi)、地震等災(zāi)禍而喪失財產(chǎn)；罪犯因重病、傷殘等而喪失勞動能力，或者需要罪犯撫養(yǎng)的近親屬患有重病，需支付巨額醫(yī)藥費(fèi)等。”)它所體現(xiàn)的是“刑罰人道主義”原則和實事求是精神。當(dāng)然，如果犯罪人沒有減免罰金的特殊情況，宣告刑也就是執(zhí)行刑。

(3)限額罰金刑與無限額罰金刑。罰金刑分為“限額罰金刑”和“無限額罰金刑”兩類，前者又分為數(shù)額罰金刑、倍數(shù)罰金刑和比例罰金刑3種，它們只能適用于《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中的154種罪行；后者分為對自然人適用罰金刑和對單位適用罰金刑兩種(下文專題闡述)。

在限額罰金刑中，數(shù)額罰金刑適用于96種罪行，共有5種額度：a.處1萬元～5萬元罰金；b.處1萬元～10萬元罰金；c.處2萬元～20萬元罰金；d.處3萬元～30萬元罰金；e.處5萬元～50萬元罰金。倍數(shù)罰金刑適用于45種罪行，共有2種額度：a.處犯罪數(shù)額的0.5倍～2倍罰金；b.處特定犯罪數(shù)額1倍～5倍罰金。比率罰金刑適用于13種罪行，共有4種額度：a.處特定犯罪數(shù)額1%～5%罰金；b.處特定犯罪數(shù)額2%～10%罰金；c.處特定犯罪數(shù)額5%～20%罰金；d.處特定犯罪數(shù)額5%～30%罰金。

無限額罰金刑是指《刑法》只規(guī)定“并處罰金或者單處罰金”、“并處罰金”和“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”，沒有規(guī)定罰金額度、倍數(shù)和比例的情形。為了揭示罪責(zé)程度與罰金適用之間的內(nèi)在聯(lián)系，應(yīng)將無限額罰金刑的幅度罰金量虛擬為100﹪，通過一定的計算公式，表明對犯罪人應(yīng)當(dāng)判處最高罰金額x%的罰金。但是，根據(jù)機(jī)關(guān)司法解釋規(guī)定，成年犯罪人的罰金“起刑額”不得少于1000元，未成年人不得少于500元。(注：最高人民法院2000年12月13日《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第2條。)

(4)特定犯罪數(shù)額是適用倍數(shù)罰金刑和比例罰金刑的基礎(chǔ)。其中，倍數(shù)罰金刑的特定犯罪數(shù)額共有8種，即“銷售金額”、“偷逃應(yīng)繳稅額”、“違法所得”、“偷稅數(shù)額”、“拒繳稅款”、“欠繳稅款”、“騙取稅款”和“票證價額”等，在宣告罰金刑時，應(yīng)當(dāng)指明判處特定犯罪數(shù)額的多少倍。比例罰金刑共有7種，即“虛報注冊資本金額”、“非法募集資金金額”、“虛假出資金額或者抽逃出資金額”、“洗錢數(shù)額”、“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額”、“騙購?fù)鈪R數(shù)額”和“逃匯數(shù)額”等，在宣告罰金刑時，應(yīng)指明判處特定犯罪數(shù)額的百分比。

(5)罰金刑的量刑空間及其刻度罰金量，應(yīng)按“單處”與“并處”分別計算：

A.單處罰金是指犯罪人罪責(zé)較輕，在法定刑包括主刑和罰金的條件下，對其從輕單處一定數(shù)額罰金的情形。共有3種類型：a. 法定刑有4個刑種的，罰金刑量刑空間為從輕第51～100刻度，共50刻度；b.法定刑有3個刑種的，罰金刑量刑空間為從輕第34～100刻度，共67刻度；c.法定刑有2個刑種的，罰金刑量刑空間為從輕第1～100刻度，共100個刻度。單處罰金刑的刻度罰金量=幅度罰金量÷罰金刑所占空間刻度。

B.并處罰金刑是指犯罪人在已被判處主刑的前提下，依法對其并處一定數(shù)額罰金的情形。共有兩種計算公式：a.法定刑無減輕處罰空間的，刻度罰金量=幅度罰金量÷量刑空間200個刻度；b.法定刑有減輕處罰空間的，刻度罰金量=幅度罰金量÷(法定刑空間200個刻度+減輕處罰空間x刻度)。

2.限額罰金刑的計算公式

限額罰金刑的精確制導(dǎo)應(yīng)當(dāng)具備5個條件：一是犯罪人罪責(zé)程度；二是罰金刑空間刻度；三是幅度罰金量；四是刻度罰金量；五是特定犯罪數(shù)額(僅限于倍數(shù)罰金刑和比率罰金刑)。現(xiàn)分單處罰金與并處罰金，分述如下：

(1)單處限額罰金刑的計算公式

A.單處數(shù)額罰金刑計算公式為：(從輕處罰刑空間刻度-量刑情節(jié)積分)×刻度罰金量+罰金最低額=從輕單處罰金人民幣x萬元。

B.單處倍數(shù)罰金刑計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰刑空間刻度-量刑情節(jié)積分)×刻度罰金量x倍+最低罰金倍數(shù)]=從輕單處被告人犯罪數(shù)額x倍罰金即人民幣x萬元。

C.單處比率罰金刑計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰刑空間刻度-量刑情節(jié)積分)×刻度罰金x%+最低罰金x%]=從輕單處被告人犯罪數(shù)額x%罰金即人民幣x萬元。

(2)并處限額罰金刑的計算公式

A.并處數(shù)額罰金刑的計算公式。宣告刑因犯罪人量刑情節(jié)輕重積分不同而有三種計算公式：a.量刑情節(jié)積分為從重處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度+從重處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量+最低罰金額=從重并處罰金人民幣x萬元；b.量刑情節(jié)積分為從輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量+最低罰金額=從輕并處罰金人民幣x萬元；c.量刑情節(jié)積分為減輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度+減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量+最低罰金額=減輕并處罰金人民幣x萬元。

B.并處倍數(shù)罰金刑的計算公式。宣告刑因犯罪人量刑情節(jié)輕重積分不同而有三種計算公式：a.量刑情節(jié)積分為從重處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度+從重處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x倍+最低罰金量x倍]=從重并處被告人犯罪數(shù)額的x倍罰金即人民幣x萬元；b.量刑情節(jié)積分為從輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x倍+最低罰金量x倍]=從輕并處被告人犯罪數(shù)額的x倍罰金即人民幣x萬元。c.量刑情節(jié)積分為減輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度+減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x倍+最低罰金量x倍]=減輕并處被告人犯罪數(shù)額的x倍罰金即人民幣x萬元。

C.并處比率罰金刑的計算公式。宣告刑因犯罪人量刑情節(jié)輕重積分不同而有三種計算公式：a.量刑情節(jié)積分為從重處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度+從重處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%+最低罰金量x%]=從重并處被告人犯罪數(shù)額x%罰金即人民幣x萬元；b.量刑情節(jié)積分為從輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%+最低罰金量x%]=從輕并處被告人犯罪數(shù)額x%罰金即人民幣x萬元；c.量刑情節(jié)積分為減輕處罰積分的，計算公式為：特定犯罪數(shù)額x萬元×[(從輕處罰空間100刻度+減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%+最低罰金量x%]=減輕并處被告人犯罪數(shù)額x%罰金即人民幣x萬元。

3.無限額罰金刑的計算公式

無限額罰金刑只能適用于妨害社會管理秩序罪的107種罪行、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的53種罪行、侵犯財產(chǎn)罪的14種罪行、危害公共安全罪的4種罪行、侵犯公民人身權(quán)利罪的7種罪行、危害國防利益罪的1種罪行和貪污賄賂罪的4種罪行，共計190種罪行。其中，并處或者單處罰金的共44種罪行，并處罰金和可以并處罰金的共124種罪行，并處罰金或者沒收財產(chǎn)的共22種罪行。

由于這種罰金刑沒有規(guī)定具體數(shù)額幅度、倍數(shù)幅度和比例幅度，給司法實踐帶來了裁量上的諸多困難。《刑法》沒有為這些罪行規(guī)定罰金限額，原因非常復(fù)雜，這是各國刑事立法最為棘手的問題。由于這種罰金刑賦予法官極其寬泛的“自由裁量權(quán)”，頗為社會輿論所詬病，其主要原因在于多數(shù)判決沒有闡明犯罪人的罪責(zé)程度與罰金宣告刑之間的內(nèi)在聯(lián)系。解決這個問題的根本出路是：通過立法將某些罪行的無限額罰金刑修改為額度罰金刑。但根據(jù)我國的具體國情，在一個相當(dāng)長時期內(nèi)保留某些罪行的無限額罰金刑仍有必要，但是應(yīng)當(dāng)謀求一種補(bǔ)救辦法。這種辦法就是：構(gòu)建本罪本地?zé)o限額罰金刑的量刑參照系。首先，將“無限額罰金刑”視為一個整體即該事物的100%，將其平均分配給量刑空間刻度，從而計算出1個刻度等于整個罰金刑的多少百分比；其次，授權(quán)各地區(qū)司法機(jī)關(guān)根據(jù)不同罪行的犯罪性質(zhì)和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會發(fā)展水平，通過召開聽證會等形式確定一個比較切合實際的“最高罰金額”，并根據(jù)犯罪人的罪責(zé)程度，求解特定案件適用罰金的具體程度——最該判處本罪行“最高罰金額”百分之幾的罰金。誠然，該辦法也并非盡善盡美，但是有這種“參照系”總比沒有好，與其被公民指責(zé)為“估堆量刑”，倒不如向社會講清道理。無限額罰金刑的計算公式如下：

(1)單處無限額罰金刑。指犯罪人罪責(zé)較輕，在法定刑包括主刑和罰金的條件下，對其從輕單處該罪“最高罰金額”x%的罰金。這種罰金刑只能適用于44種罪行，計算公式為：(從輕處罰情節(jié)積分-罰金刑空間刻度)×刻度罰金量x%=從輕單處本罪本地最高罰金額x%的罰金。但是成年犯罪人不能少于1000元，未成年犯罪人不能少于500元(下同)。

(2)并處無限額罰金刑。指犯罪人在被判處主刑的條件下，依法對其并處該罪“最高罰金額”x%的罰金(包括選處罰金的情形)。共有三種計算公式：第一，量刑情節(jié)積分為從重處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度+從重處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%=從重并處本罪本地最高罰金額x%的罰金；第二，量刑情節(jié)積分為從輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%=從輕并處本罪本地最高罰金額x%的罰金；第三，量刑情節(jié)積分為減輕處罰積分的，計算公式為：(從輕處罰空間100刻度+減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%=減輕并處本罪本地最高罰金額x%的罰金。

4.單位罰金刑的計算方法

單位罰金刑也是一種無限額罰金刑，適用于可能或者只能由單位構(gòu)成的260種罪行。其中，有11種是危害公共安全罪，有178種是破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，有62種是妨害社會管理秩序罪，有6種是危害國防利益罪，有3種是貪污賄賂罪。根據(jù)《刑法》第31條關(guān)于“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員判處刑罰”的規(guī)定，對單位判處罰金的輕重，只能以犯罪單位的罪責(zé)程度為根據(jù)，而單位犯罪是通過其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員來實施的，這種人員通常有2人以上，由于他們在單位犯罪活動中所起作用不同，罪前和罪后表現(xiàn)也不一樣，那么究竟以誰的罪責(zé)程度作為對單位適用罰金的根據(jù)呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以在單位犯罪活動中起決定性作用的直接負(fù)責(zé)的主管人員的罪責(zé)程度為根據(jù)，其刻度罰金量和宣告刑的計算公式與對自然人“并處無限額罰金刑”完全相同，只不過是另行確定單位犯罪的“最高罰金額”而已，它應(yīng)當(dāng)高于自然人犯該罪的最高罰金額。

5.沒收財產(chǎn)刑的計算方法

根據(jù)《刑法》第59條的規(guī)定，沒收財產(chǎn)刑是指對犯罪人判處主刑同時將其“個人所有財產(chǎn)的一部或者全部”無償收歸國有的情形。沒收財產(chǎn)只能附加于主刑適用，不能獨立適用。這種附加刑只能適用于法律有規(guī)定的115種罪行，其中，“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”的有55種罪行，“并處沒收財產(chǎn)”的有19種罪行，“可以并處沒收財產(chǎn)”的有41種罪行。既然“沒收財產(chǎn)是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部”，那么這里要提出的問題是：根據(jù)什么沒收犯罪人個人財產(chǎn)的“全部”或者“一部”?對于后者來說，又根據(jù)什么決定沒收財產(chǎn)的多少?答案只有一個：那就是犯罪人的罪責(zé)程度。雖然沒收財產(chǎn)只能適用于性質(zhì)較為嚴(yán)重的犯罪，但并非都是法定刑檔次較高的罪行(如危害國家安全罪中的某些輕罪)，即使構(gòu)成法定刑較重的罪行，表達(dá)犯罪人罪責(zé)程度的量刑情節(jié)積分，可能是從重積分，也可能是從輕積分或者減輕積分，因此，應(yīng)當(dāng)將犯罪人個人所有全部財產(chǎn)設(shè)定為100%，以其罪責(zé)程度為已知條件，求解沒收部分財產(chǎn)的最佳適度。

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，并處沒收財產(chǎn)的量刑空間分為兩種情形：法定刑沒有減輕處罰空間的，其刻度財產(chǎn)量=犯罪人個人全部財產(chǎn)100%÷200個刻度；法定刑有減輕處罰空間的，其刻度財產(chǎn)量=犯罪人個人全部財產(chǎn)100%÷(法定刑空間200個刻度+減輕處罰空間x刻度)。宣告刑因犯罪人量刑情節(jié)輕重積分不同而有三種計算公式：第一，從重并處沒收財產(chǎn)的，其計算公式為：犯罪人個人所有財產(chǎn)x元×[(從輕處罰空間100刻度+從重處罰情節(jié)積分)×刻度財產(chǎn)量x%]=從重并處沒收犯罪人個人所有財產(chǎn)的x%即人民幣x元；第二，從輕并處沒收財產(chǎn)的，其計算公式為：犯罪人個人所有財產(chǎn)x元×[(從輕處罰空間100刻度-從輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%]=從輕并處沒收犯罪人個人所有財產(chǎn)的x%即人民幣x元；第三，減輕并處沒收財產(chǎn)的，其計算公式為：犯罪人個人所有財產(chǎn)x元×[(從輕處罰空間100刻度+減輕處罰空間x刻度-減輕處罰情節(jié)積分)×刻度罰金量x%]=減輕并處沒收犯罪人個人所有財產(chǎn)的%即人民幣x元。

(五)法定刑幅度過寬是少數(shù)罪行量刑偏重的原因

需要特別說明的是：按照本文所述的罪責(zé)程度向刑罰程度轉(zhuǎn)換的原理，對于個別罪行來說其宣告刑可能偏重。但這并不是筆者提出的量刑理論與方法有問題，而是這些罪行的法定刑幅度過寬和上下限偏高的原因所致，這是立法上的問題，并非研究人員所能解決。例如，強(qiáng)奸罪(基本罪)的法定刑是“處3年以上10年以下有期徒刑”，幅度刑罰量為有期徒刑7年，“中間線”實際刑期為6年6個月，一些法官和學(xué)者認(rèn)為配刑過重。因此，建議以法定刑“中間線”所體現(xiàn)的刑罰量為評判依據(jù)，重新審視某些罪行的法定刑配置，提出改善我國罪刑關(guān)系的立法建議^[26]，使其在整體上更加協(xié)調(diào)和科學(xué)。這是刑法改革的一項龐大系統(tǒng)工程，它涉及相關(guān)罪名的構(gòu)成類型增減和法定刑模式的改善與重新配置問題，需要謹(jǐn)慎從事和逐步完成。為了拋磚引玉，筆者試以強(qiáng)奸罪(基本罪)等三種罪行為例，提出修改其法定刑的立法建議，以供國家立法機(jī)關(guān)參考：

結(jié)束語

反思中外刑法理論上以往的量刑研究，慣性思維忽視量刑標(biāo)尺的依法構(gòu)建、輕視量刑情節(jié)的理性評價、漠視罪責(zé)程度與刑罰程度之間的數(shù)量關(guān)系，是導(dǎo)致至今未能破解量刑精確引導(dǎo)這道世界難題的三個主要原因，其根本原因在于拒絕數(shù)學(xué)思維，(注：在量刑研究中，我國刑法學(xué)界長期受“用機(jī)械的辦法和簡單的數(shù)字加減的辦法是解決不了問題的”觀念束縛，這是問題的癥結(jié)。參見：高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育和誕生[M].北京：法律出版社，1981：93.)這就違反了量刑活動本身固有的規(guī)律性，以致二百多年來在量刑問題上沒有實質(zhì)性突破。試想：離開“量”的概念，能有“刑”的精準(zhǔn)嗎?“估刑”與“量刑”存在天淵之別。令人遺憾的是，量刑研究的這種誤區(qū)至今仍未被大多數(shù)刑法學(xué)者所認(rèn)識，難怪“估堆量刑”的做法在司法實踐中暢通無阻。所以，我們不可固步自封，更不要低估國人的智慧，妄自菲薄，不思進(jìn)取，而應(yīng)當(dāng)高舉黨的“十七大”旗幟，尊重客觀規(guī)律，堅持科學(xué)發(fā)展觀，在量刑改革上大膽創(chuàng)新，力爭有所建樹。

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Accuracy of Sentencing

ZHAO Ting-guang

(Law school of Wuhan University， Wuhan 430072， China)

Abstract：Article 5 of the Criminal Act of the PRC is deemed the basic principle of criminal law and the general standard of sentence. It requires that sentencing be accurate and errors be avoided as much as possible. A theoretical and methodological innovation is held vital to accuracy of sentencing， which is made in three processes： (1) To make a sentencing scale with 200 marks each of which indicates a term of imprisonment and the severity of the punishment in proportion to the prescribed penalties for the crime so as to measure the severity of sentence. (2) After proper conviction and determination that what sort of punishment is to be imposed， to evaluate rationally the circumstances of the case and use a series of numbers to show the extent of social and personal injuries so as to measure the criminal liability of the convicted. (3) To make sure that the score of criminal liability corresponding with the marks of sentencing scale so as to determine the most proper sentence.

Key Words： criminal liability； sentence； accuracy of sentence； discretion

本文責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)