獨立董事制度的中外比較與啟示

2007年12月，數(shù)十位獨立董事上書證監(jiān)會主席尚福林，要求擺脫“花瓶董事”的窘境，醞釀成立獨立董事協(xié)會，這一方面向世人展示了我國獨立董事的尷尬地位，另一方面也說明了我國獨立董事要求發(fā)出自己聲音的強烈意愿

一般來說，一國的制度建立和執(zhí)行總是與該國家的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)相關(guān)聯(lián)，在制度經(jīng)濟學(xué)中，我們稱之為“路徑依賴”，在英美的盎格魯—撒克遜式的治理傳統(tǒng)下，形成了分散的股東所有權(quán)結(jié)構(gòu)，上市公司的大部分股東都是中小股東，相關(guān)的法律條款規(guī)定完善，對中小股東的權(quán)益保護得較為良好。而我國目前的情況是股權(quán)結(jié)構(gòu)較獨特，公司治理有缺陷，投資者法律保護不健全。

在美國，獨立董事的主要任務(wù)是:

● 監(jiān)督經(jīng)理層，防止背離股東利益的事情發(fā)生。

● 薪酬制度的制定。而在中國，國有企業(yè)公司高管有國家的各項法律和規(guī)定制約，民營企業(yè)由于自身靈活機制的原因，不會發(fā)生這方面的問題，所以在我國就薪酬制度方面來說并不需要獨立董事。

● 股東訴訟。在美國，公司高管發(fā)布虛假信息，操縱股價等行為，都會受到嚴厲懲罰，甚至家破人亡，著名的安然事件副董事長自殺，其他相關(guān)人員判刑，世通公司高管自掏腰包1800萬美元賠償股東都是活生生的例子。

對比我國的相關(guān)規(guī)定，只有在《公司法》的第一百五十三條規(guī)定:董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。關(guān)于股東訴訟的賠償申請依據(jù)只有第一百五十三條，而且只是定性方面的規(guī)定，具體怎么執(zhí)行，則沒有程序法方面的條款可以參照。

對公司的利益造成損失方面的法規(guī)條文則只有:

● 第二十一條 公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

● 第一百五十條 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

我國關(guān)于股東和公司利益的保護方面的法律還很不完善，相關(guān)人員的權(quán)益不能得到保護。目前只是在實體法上提供了依據(jù)，而并沒有程序法上的依據(jù)，所以就股東訴訟的風(fēng)險來說，我國目前的公司經(jīng)理層這方面的風(fēng)險幾乎為零。

根據(jù)最近第一財經(jīng)的一份調(diào)查結(jié)果表明，我國目前的大部分企業(yè)設(shè)立獨立董事，并不是因為自身的需要，而是為了遵守法律規(guī)章以及政府制定的要求，借鑒專業(yè)經(jīng)驗與優(yōu)化決策的公司只占到32%。2007年12月，數(shù)十位上市公司的獨立董事上書證監(jiān)會主席尚福林，要求擺脫“花瓶董事”的窘境，成立獨立董事協(xié)會，一方面向世人展示了我國獨立董事的尷尬地位，另一方面也說明了我國獨立董事要求發(fā)出自己聲音的強烈意愿。

就目前我國的獨立董事制度，與美國相比筆者認為主要存在以下問題:

1．缺乏獨立性

對比中國與美國的獨立董事篩選條件和發(fā)揮作用的預(yù)防機制，我國的條件顯得較為寬松，實踐中操作性不強，且在獨立董事的發(fā)揮其獨立性、客觀性作用時，并沒有詳細的條文支持。只有獨立董事真正做到“獨立”，獨立董事的獨立性和客觀性才有可能得到發(fā)揮，否則獨立董事就成了所謂的“花瓶董事”。（見表1）

2．獨立董事的提名制度

目前，我國上市公司獨立董事的提名較不利于中小股東，凡是上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東可以提出獨立董事候選人，在實際操作的過程中，很少有中小股東有力量能夠提名獨立董事，在國有企業(yè)中，企業(yè)的董事長基本上由國資委指定，董事則大部分是由董事長提名，提請大會審查通過，在這一過程中，獨立董事的獨立性極有可能被篩選掉。

在紐約證交所公司治理規(guī)則中談到，每個公司都必須要有一個提名委員會，而且委員會的成員必須全部由獨立董事組成，由提名委員會提名多有董事成員的人選，以保證獨立選出合格的董事會成員。

3．獨立董事在董事會中的比例

獨立董事的人數(shù)在董事會中的比例也是影響?yīng)毩⒍掳l(fā)揮作用的一個重要因素，如果獨立董事的人數(shù)過少，則不可能起到監(jiān)督公司經(jīng)理層，防止委托—代理問題發(fā)生的作用，世界各國的相關(guān)公司治理原則都對獨立董事在董事會中所占的比例有相關(guān)的規(guī)定。（見表2）

我國目前只要求至少三分之一的董事是獨立董事，與國際的公司治理的潮流相比，我國的獨立董事成員比例過少。過低的比例使得在董事會投票的過程中，獨立董事的意見可能被篩掉，從而限制了獨立董事作用的發(fā)揮。