正當防衛合法條件的司法運用

[摘 要]著眼正當防衛合法條件的司法運用，認真分析防衛時間、防衛限度在司法運用中的現實問題，深入探討了假想防衛行為人和防衛過當行為人的罪過形式。

[關鍵詞]正當防衛；合法條件；防衛過當；假想防衛

[中圖分類號]D60 [文獻標識碼]A

[文章編號]1672-2426(2008)06-0051-02

正當防衛的合法條件，是指我國刑法確定某種行為是正當防衛的各種因素的統一，其實質是確定某種防衛行為的危害性具有社會有益性的根據。按照我國刑法理論通說，正當防衛的合法條件是主觀意圖和客觀行為的統一。[1]防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間、防衛限度等五個方面構成了正當防衛的合法條件。

一、防衛時間

防衛時間，即正當防衛的時間條件，是指可以實施正當防衛的時間。通說認為不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行階段。[2]一般認為，不法侵害已經開始可以理解為侵害人已經著手直接實行侵害行為。如故意殺人侵害人持刀向被侵害人砍去，故意傷害行為人對被侵害人拳打腳踢等。但在某些情況下，雖然不法侵害尚未著手實行，但合法權益已面臨直接侵害的危險，不實行正當防衛就可能喪失防衛的時機。在這種情況下，如果被侵害者本人對不法侵害行為人進行正當防衛就不能以事先防衛界定。如案例一：婦女甲返家途中被男子乙攔截，意欲強行與甲發生性關系，并扒扯甲衣服。甲急中生智，告訴乙找一僻靜地方，兩人走到一農村化糞池旁邊，甲先脫掉了自己衣服，乙見狀便脫自己衣服，甲趁機將乙推入化糞池中致乙窒息死亡。在此案例中，對甲的行為應定性為正當防衛。依據刑法第二十條第三款規定，對強奸這一嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。但對于這種無過當防衛，通說認為其仍然要符合正當防衛的五個合法條件。本案中，在防衛時間上，就不能受不法侵害已經開始的時間條件限制。乙在脫自己的衣服時，其對甲的暴力或暴力威脅短暫停止，對甲而言這是最好的防衛時機，也是對乙進行正當防衛的唯一機會，如果嚴格按照不法侵害已經開始，那么就是乙脫完衣服重新具有對甲的暴力威脅時或對甲進行暴力身體接觸時，這時甲只能接受被強奸的厄運。因此，在強奸這一不法侵害行為的開始時間上，不能片面追求暴力或暴力威脅著手說，當侵害行為人對被侵害婦女施以暴力或暴力威脅時，被侵害婦女面對實施暴力或暴力威脅的男子，一般來說已經沒有防衛的能力。應當根據強奸案個案情況，對婦女采取正當防衛的時機進行具體分析，不能僵化地采用著手說、暴力或暴力威脅著手說。

不法侵害尚未結束，是指不法侵害行為或其導致的危險狀態尚在繼續中，防衛人可以用防衛手段予以制止或排除。一般分析，不法侵害的尚未結束，可以是不法侵害行為本身正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中。[3]在現實個案中，對于不法侵害尚未結束的界定，需要結合具體案件進行分析研究。如案例二：甲收買被拐賣婦女乙后，為防止乙逃走，對其進行了非法拘禁，在非法拘禁期間，連續多次地違背乙的意志，強行與其發生性關系，乙多次逃走未果，在一次甲與其強行發生性關系熟睡后，利用柴斧將甲殺死逃走。對乙的行為應當定性為故意殺人還是正當防衛，在法學界曾引起廣泛爭論。本案中，甲對乙實施了兩種侵害行為，第一種侵害行為是持續存在的非法拘禁行為，第二種是連續實施的強奸行為。連續實施的強奸行為建立在持續存在的非法拘禁行為基礎之上，正是持續存在的非法拘禁行為使乙隨時遭受甲連續強奸侵害的危險狀態尚在繼續中。換言之，只要非法拘禁行為持續存在，乙遭受甲連續強奸的危險始終存在，并一定成為現實。因此，從防衛時間上看，乙的行為應當屬于適時防衛，不能以甲的一次強奸行為已結束，而認定為事后防衛。同時，對于乙的防衛行為，不能僅僅理解是對非法拘禁侵害行為的防衛，還要從甲對乙的非法拘禁行為所導致的隨時可能發生強奸侵害行為的危險狀態的防衛角度進行理解，將乙的行為認定為對強奸侵害行為的防衛。

二、防衛限度

防衛限度，即正當防衛的限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。司法運用中，防衛行為是否明顯超過必要限度要結合個案具體情況，應在區分防衛行為所針對的不法侵害的性質、手段、緊迫程度，全面分析判斷防衛人自身能力的大小及與侵害人的力量對比、當時的客觀防衛條件等情況的基礎上，界定防衛行為是否超過必要限度。同時，從刑法第二十條第三款規定的立法潛義來看，界定防衛行為是否超過必要限度還要結合防衛起因進行綜合分析。防衛行為只能針對不法侵害實施。不法侵害是指現實存在的違法犯罪行為，但又不是泛指所有一切違法犯罪行為，一般是指那些具有進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害。[4]應當區分違法行為、犯罪行為、一般犯罪行為，暴力犯罪行為來界定防衛行為是否超過必要限度。我國刑法第二十條第三款對于行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的正當防衛規定了無過當防衛。據此規定，對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，就不存在過當情形。但防衛人無過當防衛權的行使只能針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不能擴大化。

如案例三：甲見乙在其租住房屋門口小便，即上前阻止，兩人由此發生口角。其后，乙為報復泄憤，便糾集了數人闖入甲的住房，對甲拳打腳踢并打倒在地。甲逼于無奈，隨手從旁邊拿起一只空啤酒瓶進行還擊。乙等人見甲還擊，打得更兇，甲在敵眾我寡無法與之抗衡的情況下，用手中已砸碎的啤酒瓶戳傷了乙的胸部，乙經送醫院搶救無效死亡。本案中，從防衛起因看，判斷甲的防衛行為是否明顯超過必要限度，要看乙等人的行為是一般違法行為、犯罪行為，還是嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。按照我國刑法第二十條第三款規定，行使無過當防衛權，除了必須具備正當防衛的一般條件外，還必須具備不法侵害行為的性質應當是嚴重危及被侵害人人身安全的暴力犯罪行為的特殊條件。從此條款具體內容看，“行兇”與“殺人、搶劫、強奸、綁架”等嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為并列，說明兩者應具有相同或類似的社會危害性，也就是說，“侵害行為”必須達到嚴重危及人身安全的暴力犯罪的程度，被侵害人才可以行使無過當防衛權。本案中，乙等人赤手空拳實施的毆打行為，屬于一般違法行為，雖然該侵害行為危及了甲的人身的安全，但從該侵害行為的性質、手段、緊迫程度來看，沒有達到嚴重危及甲人身安全的暴力犯罪的程度。因此，甲無權行使無過當防衛權，其戳傷乙致乙死亡的行為，明顯超過了制止乙等人不法侵害所必需，應屬于明顯超過必要限度的防衛過當行為。

三、假想防衛人罪過形式界定

正當防衛要求不法侵害的存在具有現實性，而不是行為人所臆想或推測的，如果行為人反擊了主觀臆測的“正在進行的不法侵害”的人，就構成了假想防衛。按照刑法理論通說，假想防衛是由于行為人對事實認識的錯誤而發生的，因此在實踐中應依事實認識錯誤的處理原則來解決。即如果行為人應當預見到對方可能不是不法侵害，那么其在主觀上有過失，應當對其假想防衛所造成的損害負過失犯罪的責任；如果行為人在當時情況下不應預見到對方不是不法侵害，那么他在主觀上無罪過，其假想防衛造成的損害屬于意外事件，不負刑事責任。也就是說，對于假想防衛行為要么以過失犯罪定性，要么以意外事件對待之。

正當防衛在客觀行為特征上是一種侵害行為，其行為人以積極的侵害行為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，具備這種防衛意圖，積極的侵害行為即使對不法侵害人造成了損害，只要這種積極的侵害行為沒有明顯超過制止不法侵害所必需的限度，行為人就不承擔刑事責任。在假想防衛中，如果行為人由于對行為當時的情況未盡充分的注意義務，而疏忽大意地想當然地認為國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利正在遭受不法侵害，以積極的侵害行為對未實施不法侵害或未正在實施不法侵害的人的人身權利和其他權利進行了假想防衛。在這種情況下，其在防衛意圖上是存在疏忽大意的過失的，行為人應當預見到自己的行為不是正當防衛，因為疏忽大意而沒有預見到，從而實施了不是正當防衛的積極侵害行為，發生了危害社會的結果。但行為人在實施積極侵害行為時，是明知自己的行為會發生傷害他人人身或財產權利的危害結果，并且希望這種結果發生的一種主觀心理態度，也就是直接故意的主觀心理態度。也就是說，這種疏忽大意的過失只是行為人防衛意圖上的過失，或者是行為人對自己行為性質產生錯誤認識的過失，而不是實施積極的侵害行為時的主觀心理態度。因此，如果實踐中出現此類情況，以防衛意圖上的疏忽大意的過失來代替行為人實施積極侵害行為進行假想防衛時所持的直接故意心理態度，從而對假想行為人的積極侵害行為以過失犯罪來界定，是值得商榷的。對于此種情況，應以假想行為人實施積極侵害行為時所持的直接故意心理態度，界定為故意犯罪。

四、防衛過當行為人罪過形式界定

防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。關于防衛過當人的罪過形式，刑法理論界眾說不一，主要存在以下不同觀點：全面過失說、疏忽大意過失說、排除直接故意說、排除過失說、故意與過失說。在此，僅就排除直接故意說進行分析。排除直接故意說認為防衛過當行為人對于其過當行為及結果，主觀上不可能出于直接故意，因為正當防衛目的和犯罪目的，在一個人的頭腦中不可能同時并存。這種學說過分夸大了犯罪目的在罪過形式中的作用，按照犯罪構成理論通說，犯罪目的僅僅是某些犯罪構成所必備的主觀要件。正當防衛人之所以要對不法侵害人進行“侵害”，并對“侵害行為”造成的“侵害后果”不承擔刑事責任，不是因為正當防衛行為本身不是一種積極侵害行為，而是因為正當防衛人具有法定的防衛意圖，并將防衛行為控制在制止不法侵害所必需的必要限度內。如果剝離了防衛意圖，孤立地看正當防衛行為，防衛行為本身就是不法侵害行為。因此，不能因為防衛意圖的正當性，防衛過當人不具有犯罪目的，而忽略了防衛過當行為人在對不法侵害人進行積極侵害時所可能具有的直接故意罪過形式。

換言之，正當防衛行為人在實施正當防衛時，是明知自己的行為會發生傷害他人身體的危害結果，并且希望或放任這種結果發生的一種主觀心理態度，也就是直接故意或間接故意的主觀心理態度。因此，如果防衛行為人在這種直接故意或間接故意的主觀心理態度下，防衛行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害，構成了犯罪，此時從犯罪構成理論上思考，其主觀罪過形式就是直接故意或間接故意。如上述案例三中，甲在遭到乙等人持續拳打腳踢的情形下，用手中已砸碎的啤酒瓶戳向乙的胸部時，其主觀心理態度是明知自己的行為必然會發生致乙傷害的損害后果，并希望或放任這種結果發生的心理態度，其防衛過當行為的罪過形式應當是直接故意或間接故意。因此，對于防衛過當行為人的罪過形式，不能僅僅局限于刑法理論學說，也要結合具體個案，對行為人實施防衛行為時的主觀心理態度進行分析研究，正確界定防衛過當行為人的主觀罪過形式，做到正確定罪量刑。

參考文獻：

[1]高銘暄.刑法學原理[M].北京：中國人民大學出版社，1993.

[2]陳興良.正當防衛論[M].北京：中國人民大學出版社，2006.

[3]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2005.

[4]張明楷.刑法學(上)[M].北京：法律出版社，1997.

責任編輯 宋桂祝