董事高管人員對第三人責任的思考

在所有權與控制權分離的現代公司治理結構中，董事高管人員的地位十分突出，對董事高管人員約束機制建設就成為各國公司法制建設的重要內容#65377;但是由于多種原因，我國公司立法對董事高管人員本身作為商人的角色定位不準，對董事高管人員的制約機制存在倚重公司法責任的傳統#65377;基于利益相關者理論，并以公司參與者間的利益平衡保護為視角，就完善我國公司董事高管人員對第三人責任制度進行分析并提出具體建議，以期激活對董事高管人員職權行為的監督和制約，從而改善我國公司治理#65377;

一#65380;問題的提出

從法律的角度看，采取與股東人格分離之法律技術構造的公司，乃是一個獨立的實體和擬制人#65377;而從法律經濟學角度觀察，公司則是一個合同聯結體，即由股東#65380;債權人#65380;職工以及董事高管人員等公司參與者組成的交易網絡#65377;相比較而言，合同聯結體的概括雖不能明確傳達公司之獨立人格信息，但是它卻為剖析公司實體并直接研究主要參與者之間的關系及制度安排提供了一種非常有價值的視角#65377;有學者進一步概括指出，盡管公司相關人員間的交易安排涉及的類型廣泛#65380;并且存在很大的不同，但仍存有共同的#65380;重要的基本要素:即期限#65380;回報#65380;損失風險#65380;風險控制#65380;利益沖突#65380;以及用交易和明確的合同來處理重要的偶然事件等#65377;可見，作為相關利益主體進行經濟活動和利益博弈平臺的現代公司，股東#65380;債權人以及董事高管人員等相關主體間的利益沖突與失衡始終伴隨著公司發展歷史，與此相應的，為了實現相關利益主體間的利益均衡#65380;制止某些主體以犧牲其他主體的利益為代價實現自己不正當利益行為的發生#65380;確保公司組織的健康和持續發展，對公司及公司中的利益各方提供法律保護，則成為公司法制建設的根本任務所在#65377;同時這也是公司法制發展與完善的現實動力和永恒追求#65377;

與傳統公司立法不同的是，現代社會中的公司由于受企業所有權與控制權的分離等多種因素的影響，公司治理權限呈現出由股東會中心主義向董事會中心主義轉變的立法趨勢#65377;盡管我國公司法仍然將股東會確定為公司的權力機關，但是由于受公司商業經營決策的現實要求以及世界公司立法改革趨勢的影響，對作為公司經營機關的董事會和經理賦予了必要而廣泛的經營職權，緣此，為實現公司參與人間新的利益平衡，對行使公司經營職權的董事高管人員理應規定相應的制約機制#65377;遺憾的是，2005年我國公司法修改以前，相關企業立法對董事高管人員的義務和責任的制度安排存在不到位的現象:一方面，根據1986年頒布的《民法通則》第43條關于企業法人對其法定代表人或工作人員的經營行為負責的規定，企業法人的內部人員本身并不對其因職務行為造成對公司股東#65380;債權人等第三人的損害承擔賠償責任，而只承擔一些公法意義上的責任#65377;例如《民法通則》第49條關于法定代表人的行政責任的規定#65380;1993年頒布的《公司法》第212條關于“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以1萬元以上10萬元以下的罰款”的規定#65380;以及1986年頒布的《企業破產法(試行)》第42條關于“破產企業的法定代表人對企業破產負有主要責任的，給予行政處分#65377;破產企業的上級主管部門對企業破產負有主要責任的，對該上級主管部門的領導人，給予行政處分#65377;破產企業的法定代表人和破產企業的上級主管部門的領導人，因玩忽職守造成企業破產，致使國家財產遭受重大損失的，依照《中華人民共和國刑法》第187條的規定追究刑事責任”的規定#65377;表面上看，這些法律都規定了董事高管人員的法律責任，對法定代表人和直接責任人員給予行政處分，構成犯罪的將受到刑事責任追究#65377;但實質上，由于我國經濟運行體制的迅速轉換，計劃經濟體制下的公有制企業絕大部分已經通過改制，脫離了原來主管行政機關的內部隸屬關系而成為獨立的市場主體，致使行政處分大部分無法作出，因此，行政(處分)責任規定就失去了意義#65377;另一方面，市場經濟環境下，作為合同聯結體的公司各相關參與方都具有獨立的利益而成為市場經濟活動的主體#65377;因此，真正保障利益受損的公司第三人最直接有效的補救辦法，就是規定相應的民事損害賠償責任#65377;然而由于董事高管人員作為商人的角色定位不準，致使我國在構建作為公司參與者間利益平衡之基礎環節的公司制度安排上，私法意義上的董事高管人員的義務與責任尤其是(執行職務時)對第三人責任制度建設沒有受到應有的重視#65377;

這種董事高管人員對第三人承擔責任機制的缺失，致使對執掌公司經營資源的董事高管人員的制約機制疲軟#65380;進而導致公司相關主體間的利益失衡#65377;其結果直接造成了我國公司實踐中董事高管人員以犧牲其他主體的利益為代價而實現自己不正當利益的行為大量發生，如大肆損害中小股東利益#65380;惡意拖欠公司職工工資及損害職工的社保權益#65380;破產逃債#65380;以及為追求高額薪酬回報而將公司推向高風險甚至破產的邊緣#65377;最終影響了我國公司組織運作的健康和持續發展#65377;

二#65380;我國董事高管人員對第三人責任制度的完善

1. 完善董事高管人員對第三人責任制度的具體建議#65377;為了更加周全的保護我國公司參與人的合法權益，并健全對董事高管人員的監督和制約實現機制，進而實現對公司利益各方的均衡(下轉第38頁)(上接第35頁)保護——這既是公司法制發展永恒追求，也是我國當前公司法完善的任務#65377;因此，在我國公司法規定股東對董事高管人員的直接訴訟和派生訴訟的基礎上，應進一步健全和完善董事高管人員對公司第三人責任制度，包括明確責任性質#65380;責任主體#65380;第三人范圍界定#65380;歸責原則及舉證責任分配等具體內容，擬作如下具體完善建議:

①責任性質方面可以明確為法定責任#65377;在理論上，由于董事高管人員與公司第三人間并不存在直接的合同權利義務關系，同此，該責任不屬于違約責任性質當屬無疑#65377;然而，就董事高管人員對公司第三人責任性質而言，仍然存在法定責任說(即此責任乃基于公司法的規定)#65380;侵權行為特別法說(即此責任屬侵權責任，但是由特別法規定的)及特別侵權行為說(即此責任乃基于特別侵權行為而發生)等主要不同見解#65377;根據我國公司法的規定，董事高管人員只對公司負有“忠實義務和勤勉義務”，對股東等第三人沒有直接的義務#65377;緣此如無法律特別規定則不會對第三人承擔責任;同時由于造成損害的間接性#65380;以及第三人的不特定性等特征，使得該責任不同于傳統意義上侵權責任#65377;因此，將其理解為法定責任較為妥當#65377;

②責任主體范圍界定上，應把握“職權濫用”的內核，對“董事高管人員”不應作過窄解釋#65377;鑒于“權力有被濫用”#65380;“絕對的權力就會造成絕對的腐敗”之普遍認識，并基于對監督和制約公司經營者濫用職權行為之考慮，對于執掌公司一定范圍內的經營權限和資源的公司董事#65380;經理#65380;副經理#65380;財務負責人等，均有必要對其形成制約#65377;因此，新《公司法》153條規定的“董事高管人員”#65380;新《公司法》69條規定的“董事#65380;監事#65380;高級管理人員和其他直接責任人員”#65380;新《企業破產法》第128條規定的“法定代表人和其他直接責任人員”，較之此前《海南經濟特區股份有限公司條例》規定的“董事”，責任主體范圍均有所拓寬#65377;顯然，這是立法進步的表現#65377;同時我們認為，今后在對責任主體進行認定時，應把握“職權濫用”的內核，對“董事高管人員”#65380;以及“執行職務行為”不應作過窄解釋#65377;

③應在公司法上將股東#65380;債權人和雇員明確界定為可以提起訴訟的公司第三人#65377;盡管《企業破產法》第128條的規定在一定程度上補充了公司法第153條規定的不足，明確規定了債權人對因董事高管人員濫用職權行為造成的損害有權向法院提起損害賠償請求之訴#65377;但是囿于《企業破產法》自身調整范圍的局限，使得債權人對董事高管人員的賠償請求權之行使將受到諸多不利因素的影響，最典型的就是該權利的行使將受到“法院受理破產申請后”的期限限制，加上企業破產界限采“不能清償到期債務”而非“資不抵債”標準#65380;以及市場競爭的瞬息變化使得責任財產存在種種變數等因素的綜合影響下，最終將使得該機制對公司債權人特別是銀行債權人和公司債券持有人的保護功能稀釋殆盡#65377;因此，作為構建公司參與人利益平衡之基礎環節的公司法，應就董事高管人員對債權人責任作出一般性的規定，以便更好地發揮此項制度對董事高管人員行為的制約和對公司債權人利益的周延保護的功能#65377;同理，為了更周密的保護處于弱勢地位的公司職工的合法權益，從根源上解決公司拖欠職工工資及損害職工社會保障利益的行為發生，維護社會的和諧穩定#65377;管窺以為，就董事高管人員對第三人責任機制中的“第三人”，我國公司法中也應明確將雇員列入其中#65377;

④應將董事高管人員對第三人責任明確為連帶賠償之加重責任#65377;并且只對因故意或重大過失負責#65377;由前所述日本《商法》第266條第三款#65380;以及我國臺灣地區《公司法》第23條等均明確規定董事高管人員對第三人“與公司承擔連帶賠償責任”，可知，對董事高管人員對第三人責任乃為加重責任#65377;遺憾的是，從我國新《公司法》69條以及新《企業破產法》第128條過于模糊的規定看，并不能得出董事高管人員對股東#65380;債權人承擔的是連帶賠償之加重責任#65377;聯系到《企業破產法(2004年6月草案)》第151條規定:“企業董事#65380;經理或者其他負責人違反對忠于職守#65380;勤勉盡責義務，致使所在企業破產的，應當承擔相應的民事責任;因為故意或者重大過失致使所在企業破產的，對企業債務承擔連帶民事賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任#65377;有前款規定情形的人員，在民事責任履行完畢之前不得進行高消費和投資活動;自破產案件終結之日起五年內不得擔任董事#65380;經理或者其他經營管理職務#65377;”卻可以得出相反的理解#65377;因此，鑒于對第三人損害的間接性#65380;以及避免就第三人損害范圍之具體界定的困難，更重要的是，更好的實現對董事高管人員濫用職權行為的制約和對第三人利益更周全的保護之制度價值，我國公司立法或其司法解釋中應將此責任明確規定為連帶賠償責任，消除因過于模糊的規定所帶來的認識上的分歧和法律適用上的混亂#65377;

2. 配套措施建設#65377;為了更好地實現董事高管人員對第三人責任的制度設計初衷——切實發揮其制約董事高管人員的濫權行為，并實現公司參與人利益的均衡保護，應注意加強相關配套制度的建設與完善#65377;一方面，完善公司信息披露制度，尤其是應建立非公眾公司信息備案制度，以解決公司參與人起訴董事高管人員時的舉證責任難題#65377;我們知道，現代公司經營中，董事高管人員以外的公司參與人，由于與公司經營的“距離較遠”而對公司經營信息的掌握極不充分;同時我們也知道，與公司經營相關的信息，不僅判斷公司收益權(如股票)價值的重要依據，也是公司第三人起訴董事高管人員濫權行為的重要證據來源#65377;因此可見，解決公司第三人行使制約董事高管人員濫權行為舉證責任問題的關鍵，就在于完善包括非上市公司的信息備案制度在內的信息披露制度#65377;另一方面，應進一步細化董事高管人員的義務規定，從而緩解對董事高管人員的故意與重大過失之司法認定的主觀隨意性和不確定性，維護司法的統一和權威#65377;

(作者單位:中國科學技術大學管理學院)