我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)制度的完善

摘 要：我國(guó)《物權(quán)法》的出臺(tái)初步建立了我國(guó)的土地物權(quán)體系，解決了實(shí)踐中的一些疑難問題，但是現(xiàn)行的土地出讓制度在用益物權(quán)的本質(zhì)與權(quán)能規(guī)定之間發(fā)生了沖突，在土地使用權(quán)出讓金的收取和分配上，存在不公平問題。為進(jìn)一步完善我國(guó)的建設(shè)用地使用權(quán)制度，需要引入“地上權(quán)”概念，限制政府自利性。在《物權(quán)法》和現(xiàn)行法律法規(guī)的沖突與銜接問題上，應(yīng)按照下位法服從上位法、舊法服從新法等原則來(lái)處理。

關(guān)鍵詞：物權(quán)法；建設(shè)用地；使用權(quán)；所有權(quán)

中圖分類號(hào)：D922.35文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ文章編號(hào)：１００６－３５４４（２００8）０2－００39－03

我國(guó)實(shí)行最嚴(yán)格的土地管理制度，針對(duì)的主要就是建設(shè)用地的控制問題。 建設(shè)用地使用權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)的重要組成部分，其相關(guān)內(nèi)容系《物權(quán)法》規(guī)范的重點(diǎn)之一。然而《物權(quán)法》的規(guī)定仍不能讓人滿意，還存在許多需要解決的問題。如何在《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善現(xiàn)行土地出讓制度仍然是一個(gè)重要的課題。

一、我國(guó)現(xiàn)行土地出讓制度存在的問題

（一）《物權(quán)法》自身存在的問題

1．一般規(guī)定與具體規(guī)定發(fā)生沖突

由于在我國(guó)現(xiàn)行的法律框架下，城市市區(qū)土地的所有權(quán)只能屬于國(guó)家，老百姓在取得房屋所有權(quán)的時(shí)候，對(duì)于房屋占用范圍內(nèi)的土地，只能獲得土地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)，屬于用益物權(quán)，是他物權(quán)的一種。根據(jù)《物權(quán)法》第39條和第135條的規(guī)定，所有權(quán)和用益物權(quán)的權(quán)能差別在于：前者具有占有、使用、收益和處分四項(xiàng)權(quán)能，是完整的物權(quán)形態(tài)，是自物權(quán)；后者則只具有占有、使用和收益三項(xiàng)權(quán)能，較之于前者缺了處分權(quán)。因而用益物權(quán)是不完整的物權(quán)，是他物權(quán)。但同時(shí)，《物權(quán)法》在第143至147條又規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓或處分的，于是，這里面便產(chǎn)生了一般規(guī)定與具體規(guī)定發(fā)生沖突的問題，實(shí)質(zhì)上是用益物權(quán)與所有權(quán)權(quán)能沖突的問題。

2．用益物權(quán)和使用權(quán)的權(quán)能內(nèi)容的重合與概念邏輯沖突

《物權(quán)法》將用益物權(quán)作為一編予以規(guī)定，在用益物權(quán)下首先對(duì)用益物權(quán)作了一般規(guī)定， 然后分別對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)作了具體規(guī)定。根據(jù)《物權(quán)法》第117條的規(guī)定，用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。由此可知，用益物權(quán)包括了占有、使用和收益三項(xiàng)權(quán)能，其中使用權(quán)是一個(gè)獨(dú)立的組成部分，與占有和收益并列構(gòu)成用益物權(quán)權(quán)能的內(nèi)涵?？墒恰段餀?quán)法》第125條和第135條都規(guī)定，土地使用權(quán)也包括了占有、使用和收益的權(quán)利，這就發(fā)生了用益物權(quán)和使用權(quán)的權(quán)能內(nèi)容的重合，即用益物權(quán)的權(quán)能和使用權(quán)的權(quán)能相同的矛盾沖突。從概念邏輯上講，這里是將上位概念用益物權(quán)與下位概念使用權(quán)予以混淆，即以下位概念內(nèi)涵覆蓋上位概念內(nèi)涵，其矛盾沖突是顯而易見的。

由此可見，我國(guó)的土地使用權(quán)出讓制度就是讓“處分權(quán)”來(lái)“處分”使用權(quán)的制度，是讓“使用權(quán)”為“處分權(quán)”服務(wù)的制度。而我國(guó)房?jī)r(jià)的暴漲，就是因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)能“處分”使用而造成的不可避免的、必然的惡果。因此，我國(guó)《物權(quán)法》需要考慮以科學(xué)的概念代替“土地使用權(quán)”概念，以同國(guó)際民法接軌。

（二）在土地使用權(quán)出讓金的收取和分配上存在的問題

國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心的一份調(diào)研報(bào)告顯示，在一些地方政府，土地直接稅收及城市擴(kuò)張帶來(lái)的間接稅收占地方預(yù)算內(nèi)收入的40%，而土地出讓金凈收入占政府預(yù)算外收入的60%以上，有“第二財(cái)政”之稱。由于這個(gè)收入在地方財(cái)政的預(yù)算之外，致使中央對(duì)地方政府以土地出讓金為主要財(cái)政收入的支出處于“失控”狀態(tài)。

2005年7月18日，國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心課題組在經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)上發(fā)表《土地出讓金制度亟待改革》，指出現(xiàn)行土地出讓制度的弊端主要表現(xiàn)在：一是土地出讓金屬于通過(guò)非規(guī)范途徑獲得的預(yù)算外收入， 一般不進(jìn)入地方政府的預(yù)算內(nèi)管理，因?yàn)槿狈ν该鞫群茈y進(jìn)行管理和監(jiān)督，所以在收入和支出環(huán)節(jié)普遍滋生浪費(fèi)和腐敗問題；二是土地出讓的收益在當(dāng)期與遠(yuǎn)期的分配上存在結(jié)構(gòu)性失衡問題； 三是以當(dāng)前價(jià)格出讓土地，雖然一次性收取了土地出讓期限內(nèi)的全部租金，卻無(wú)法獲得土地未來(lái)升值的收益， 在我國(guó)人多地少的大前提下，可供出讓的城鎮(zhèn)土地資源非常有限，單靠增加出讓面積而不能獲得增值收益的土地出讓方式顯然是不可持續(xù)的；四是無(wú)論以何種方式出讓土地，都存在土地出讓價(jià)格與土地出讓期內(nèi)實(shí)際價(jià)值的背離。以上表明我國(guó)現(xiàn)行土地使用權(quán)出讓金制度的弊端已經(jīng)顯現(xiàn)，尤其是分配、使用問題愈發(fā)引起社會(huì)各界的爭(zhēng)議，并成為政府重點(diǎn)關(guān)注的問題。

（三）《物權(quán)法》關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定與現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)及政策的銜接問題

在《物權(quán)法》出臺(tái)以前，有關(guān)物權(quán)的包括建設(shè)用地使用權(quán)在內(nèi)的法律規(guī)范內(nèi)容分散地規(guī)定在《中華人民共和國(guó)民法通則》、《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》 等法律中。《物權(quán)法》的出臺(tái)，是在對(duì)現(xiàn)行的與物權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)及政策中的規(guī)定（下簡(jiǎn)稱為現(xiàn)行規(guī)定）進(jìn)行審視的基礎(chǔ)上，結(jié)合物權(quán)方面的司法實(shí)踐和我國(guó)目前的法治狀況，從物權(quán)的整個(gè)體系上對(duì)包含建設(shè)用地使用權(quán)在內(nèi)的物權(quán)諸方面做出統(tǒng)一的規(guī)定?！段餀?quán)法》的制定，雖說(shuō)總體上是在沿襲現(xiàn)有法律框架和法律規(guī)范的基礎(chǔ)上進(jìn)行，但在若干方面必然會(huì)相對(duì)于現(xiàn)有的法律規(guī)范有所突破和創(chuàng)新。因此，《物權(quán)法》中包括建設(shè)用地使用權(quán)在內(nèi)的有些內(nèi)容與現(xiàn)行規(guī)定出現(xiàn)了一些矛盾與沖突，如：

1．對(duì)于出讓的建設(shè)用地使用權(quán)收回問題

在我國(guó)，收回出讓的建設(shè)用地使用權(quán)的原因，主要是土地使用權(quán)人違反出讓合同約定，沒有按照約定的土地用途或者動(dòng)工開發(fā)期限開發(fā)土地?！锻恋毓芾矸ā返?7條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的閑置土地，依照《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定辦理。”《城市房地產(chǎn)管理法》 第25條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動(dòng)工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過(guò)出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)日期滿一年未動(dòng)工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費(fèi)；滿二年未動(dòng)工開發(fā)的，可以無(wú)償收回土地使用權(quán)……”《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條規(guī)定：“土地使用者未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府國(guó)土資源管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰?！边@實(shí)際上是將國(guó)土資源管理部門無(wú)償收回土地使用權(quán)的行為界定為行政處罰。而這些規(guī)定顯然與《物權(quán)法》產(chǎn)生了沖突。

按照《物權(quán)法》的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)是一種民事權(quán)利， 因此建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同也應(yīng)當(dāng)是一種民事合同?！段餀?quán)法》 第119條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行自然資源有償使用制度，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼耍趪?guó)土資源管理部門及其他任何行政機(jī)關(guān)在代表國(guó)家行使國(guó)家所有權(quán)，進(jìn)行自然資源使用權(quán)的出讓時(shí)， 其從事的是設(shè)定用益物權(quán)這一民事活動(dòng)，自然應(yīng)當(dāng)遵循《民法通則》第四條規(guī)定“自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用”的原則，與建設(shè)用地使用權(quán)人處于平等的法律地位，二者產(chǎn)生的是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非行政管理關(guān)系。當(dāng)權(quán)利人不按照出讓合同約定的土地用途、動(dòng)工開發(fā)期限開發(fā)土地時(shí)， 國(guó)土資源管理部門作為出讓合同的一方當(dāng)事人，有權(quán)依據(jù)《民法通則》、《合同法》等法律的規(guī)定追究其違約責(zé)任，包括要求權(quán)利人支付違約金，并在違約情節(jié)嚴(yán)重時(shí)解除合同，收回建設(shè)用地使用權(quán)。

如果將國(guó)土資源管理部門無(wú)償收回土地使用權(quán)的行為界定為行政處罰，將會(huì)對(duì)該土地使用權(quán)上的抵押權(quán)人的利益造成嚴(yán)重?fù)p害。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)被國(guó)土資源管理部門無(wú)償收回完全是抵押人(即土地使用權(quán)人)的過(guò)錯(cuò)造成的，抵押權(quán)人在無(wú)法也無(wú)權(quán)監(jiān)督土地使用權(quán)人是否按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定開發(fā)、利用、經(jīng)營(yíng)土地的情形下，卻要承擔(dān)因抵押人過(guò)錯(cuò)而使土地使用權(quán)被收回以致抵押權(quán)消滅帶來(lái)的損失，顯然有失公平，也對(duì)交易安全造成了巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

2．關(guān)于分層地上權(quán)的問題

在《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、不動(dòng)產(chǎn)登記制度等傳統(tǒng)的土地法律理論和制度中，土地使用權(quán)僅僅是一個(gè)平面概念，并不存在獨(dú)立的空間權(quán)概念。而隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，土地的利用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，涉及到地表、地上和地下的空間。由于在自己享有所有權(quán)的土地上為他人設(shè)立使用權(quán)是土地所有人權(quán)利行使的自由，因此就會(huì)出現(xiàn)土地分層利用與權(quán)利分層設(shè)置的問題?！段餀?quán)法》第136條明確規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。按照這一規(guī)定，在我國(guó)，建設(shè)用地使用權(quán)存在地表使用權(quán)、地上使用權(quán)和地下使用權(quán)三種情形， 而后兩者實(shí)際上是對(duì)空間的利用?！段餀?quán)法》第136條第2款中規(guī)定，新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。這些條款的規(guī)定不僅確立了分層地上權(quán)，并且確保了在先用益物權(quán)與新設(shè)立分層地上權(quán)之間的沖突解決規(guī)則。但這樣的分層地上權(quán)規(guī)定，顯然過(guò)于簡(jiǎn)略，在現(xiàn)實(shí)中尚不具有司法操作的可能。同時(shí)，既然土地的分層利用已經(jīng)是不可避免的，那么分層地上權(quán)的設(shè)置就必然會(huì)帶來(lái)新的問題，未來(lái)基于分層地上權(quán)的糾紛，將遠(yuǎn)復(fù)雜于傳統(tǒng)地上權(quán)之間的關(guān)系。例如，如何避免各建設(shè)用地分層設(shè)立后使用權(quán)人之間的權(quán)利沖突。在目前土地使用權(quán)實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌交易過(guò)程中，可能產(chǎn)生不同主體分別取得建設(shè)用地使用權(quán)的情況，如何協(xié)調(diào)各空間權(quán)利人的權(quán)利，保證建設(shè)用地空間權(quán)利的效率最大化，如何確定建設(shè)用地使用權(quán)分層設(shè)立后的出讓金標(biāo)準(zhǔn)，如何區(qū)分地上、地表及地下的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等等。為適應(yīng)此種建設(shè)用地空間使用權(quán)制度的需要，我們還需要從國(guó)有土地使用權(quán)出讓制度到不動(dòng)產(chǎn)登記制度方面進(jìn)行相應(yīng)的改革。

3．關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)出讓中的拍賣問題

《物權(quán)法》第137條規(guī)定：“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競(jìng)價(jià)的方式出讓”。第138條規(guī)定：“采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同”。而關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)出讓中的拍賣問題， 法律尚存在許多盲點(diǎn)。如：國(guó)土部門自行組織的拍賣，是否一定要具有拍賣師資格證的人才能主持拍賣？對(duì)于建設(shè)用地使用權(quán)這種特殊標(biāo)的物是否能夠由《拍賣法》規(guī)范？《拍賣法》第2條規(guī)定，本法適用于我國(guó)境內(nèi)拍賣企業(yè)進(jìn)行的拍賣活動(dòng)。既然國(guó)土部門組織對(duì)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓實(shí)施拍賣也可以委托專業(yè)、合法的拍賣企業(yè)實(shí)施，那么國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)公開出讓的拍賣過(guò)程中，對(duì)于土地管理部門獨(dú)立主持進(jìn)行的拍賣行為是否能夠由《拍賣法》規(guī)范？在法律的銜接上是依照《物權(quán)法》的原則修改《拍賣法》呢，還是在《物權(quán)法實(shí)施細(xì)則》中設(shè)立獨(dú)立的拍賣程序呢？這些都是需要解決的問題。

因此，如何處理《物權(quán)法》與現(xiàn)行規(guī)定適用的關(guān)系就應(yīng)成為需要解決的重要課題。

二、完善建設(shè)用地使用權(quán)制度的建議

（一）引入“地上權(quán)”概念，解決使用權(quán)和用益物權(quán)之間的沖突問題

在各國(guó)《物權(quán)法》中并沒有土地使用權(quán)概念，就概念的科學(xué)性來(lái)講，此概念并不能完全地揭示其內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的內(nèi)容依我國(guó)現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定來(lái)看，并不是單純的使用，還應(yīng)包括土地的占有、開發(fā)及收益等權(quán)能。另外，從所有權(quán)權(quán)能之角度看，使用權(quán)僅為所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，且用益物權(quán)也主要以使用為其最基本的權(quán)能。這樣在我國(guó)就土地的用益物權(quán)方面使用“使用權(quán)”這一概念時(shí)，就不得不繁瑣地限定“城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)”、“宅基地使用權(quán)”、“農(nóng)村土地使用權(quán)”等以示區(qū)別。土地就其用途而言，無(wú)非耕作與建筑（包括宅基地）二種，城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)的內(nèi)容則主要是建筑及土地開發(fā)，此類似于傳統(tǒng)大陸法系中地上權(quán)內(nèi)容，故以地上權(quán)概念取代“土地使用權(quán)”概念，有助于我國(guó)土地物權(quán)體系的建立。

地上權(quán)的移轉(zhuǎn)，自民法上看即為地上權(quán)人對(duì)其權(quán)利標(biāo)的——地上權(quán)依法律行為方式所作的法律上的處分，即地上權(quán)人對(duì)其所擁有的地上權(quán)享有處分權(quán)。此處分權(quán)的享有為地上權(quán)交易市場(chǎng)得以形成的法律邏輯起點(diǎn)。地上權(quán)人處分地上權(quán)行為的方式大體有買賣、互易、贈(zèng)與、設(shè)定抵押權(quán)等。買賣、互易、贈(zèng)與（此為非交易方式）為依債權(quán)行為方式使地上權(quán)產(chǎn)生變動(dòng)；而設(shè)定抵押權(quán)則是在地上權(quán)之上再設(shè)定一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，于被擔(dān)保的債務(wù)人不履行債務(wù)而導(dǎo)致抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過(guò)變賣、拍賣（在我國(guó)現(xiàn)行法上就土地使用權(quán)抵押只允許以拍賣方式實(shí)現(xiàn)）而使地上權(quán)發(fā)生變動(dòng)。故就土地所有權(quán)、地上權(quán)與地上權(quán)之抵押權(quán)三者的關(guān)系來(lái)講，構(gòu)成立體層次的物權(quán)關(guān)系，即由國(guó)家土地所有權(quán)中派生出地上權(quán)，再在地上權(quán)之上設(shè)定抵押權(quán)，前者以土地為標(biāo)的，后者則以地上權(quán)為標(biāo)的。地上權(quán)人通過(guò)買賣、互易、設(shè)定抵押權(quán)等方式使地上權(quán)進(jìn)入流通領(lǐng)域，進(jìn)而形成房地產(chǎn)交易的二級(jí)、三級(jí)……市場(chǎng)。以此來(lái)解決用益物權(quán)的本質(zhì)與權(quán)能規(guī)定之間的沖突問題。

（二）關(guān)于土地使用權(quán)出讓金制度的建議

1.限制土地使用權(quán)出讓金收取額度

對(duì)土地使用權(quán)出讓金的收取原則上應(yīng)設(shè)置以下兩條限制：（1）我國(guó)政府收取的土地出讓金應(yīng)當(dāng)?shù)陀谕冉?jīng)濟(jì)發(fā)展水平的私有制國(guó)家政府和土地私有者共同向土地租佃者收取的地租額。（2）我國(guó)政府收取的土地使用權(quán)出讓金，除去成本后的純收入，應(yīng)以滿足市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公益設(shè)施建設(shè)的合理需求為限。

2．限制政府自利性。地方政府在土地使用權(quán)出讓金制度問題上的非理性，源自于地方政府的自利性，源自于土地使用權(quán)出讓金歸地方政府任意使用。地方政府領(lǐng)導(dǎo)在任期內(nèi)大搞政績(jī)工程，土地出讓金是其重要的資金來(lái)源，導(dǎo)致地方政府對(duì)土地使用權(quán)出讓金的強(qiáng)依賴性。如果地方政府不能從土地使用權(quán)的出讓上獲利，其自利性被限制，政府才會(huì)理性地對(duì)待土地使用權(quán)出讓金。因此，解決土地使用權(quán)出讓金問題，就要采取措施限制地方政府在土地交易中要求獲益的自利性。如采取分年度征收土地使用權(quán)出讓金、年租制等，就在一定程度上限制了地方政府的自利性。 改一次性收取為分階段或分次收取，本屆政府任期內(nèi)收取的土地使用權(quán)出讓金本屆政府不能完全獲益，就會(huì)遏制本屆政府瘋狂“賣地”的沖動(dòng)。

（三）《物權(quán)法》與現(xiàn)行相關(guān)法規(guī)沖突與銜接的處理

《物權(quán)法》施行后，在執(zhí)行中如何處理該法與相關(guān)法規(guī)的銜接問題上，應(yīng)按照下位法服從上位法、舊法服從新法、特別法優(yōu)于一般法等原則來(lái)處理。具體而言，應(yīng)遵守如下原則：

一是《物權(quán)法》與相關(guān)法規(guī)一致的，應(yīng)結(jié)合起來(lái)執(zhí)行；

二是《物權(quán)法》沒有規(guī)定，現(xiàn)行相關(guān)法規(guī)有明確規(guī)定的，應(yīng)按照有關(guān)法規(guī)執(zhí)行；

三是現(xiàn)行相關(guān)法規(guī)沒有規(guī)定，而《物權(quán)法》有規(guī)定的，按照《物權(quán)法》的規(guī)定執(zhí)行；

四是物權(quán)法與現(xiàn)行相關(guān)法規(guī)中的相關(guān)內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)按照《物權(quán)法》的規(guī)定執(zhí)行。

參考文獻(xiàn)：

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（責(zé)任編輯：龍會(huì)芳；校對(duì)：盧艷茹）