《反不正當競爭法》一般條款研究

摘要：隨著市場經濟競爭的日趨激烈，各種新型不正當競爭行為層出不窮，為了加強對正當競爭主體的保護，應明確《反不正當競爭法》一般條款適用的條件、一般條款適用的限制規定，創造一個公平競爭的市場交易環境。

關鍵詞：一般條款；不正當競爭行為；限制規定

中圖分類號：Ｄ922．29 文獻標志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2008）02－0111－02

一、一般條款的界定

“所謂一般條款是指，法律中的某些不具有確定內涵、外延，又具有開放性的指導性規定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向。在適用法律規則時，可依據一般條款進行價值判斷，而一般條款借此具體化。通常認為，法律中的一般條款可以用來對具體規范加以進一步的解釋，更可以補充漏洞。”[1]我國現行《反不正當競爭法》第2條：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”是否為一般條款，學術界認識有分歧。對《反不正當競爭法》第2條是否為“一般條款”的理解有：法定主義觀點[2]，“一般條款”說[3]，有限的“一般條款”說[4]。我們認為，是有限的一般條款，需要完善。

法律是用有限的規則把握無限世界的一種方式，有限的規則要把握無限的世界就必須具有普適的、抽象的，因而可以說是模糊的、不確定的，一般條款就是為了適應不正當競爭行為的復雜多樣性而具有不確定性。一般條款的適用具有如下特點：（1）有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。所謂不周延性，是指由于主客觀條件的局限性，任何法律都不可能恰如其分、一無所遺地對其所調整社會關系的所有應當規定的內容作出規定，必然會留下缺漏和盲區，從而與法律的確定性的要求有差距；所謂滯后性，是指具有相對穩定性的法律對于其頒布后的情況不能作出調整，致使法律與現實生活產生脫節。（2）缺點是可能損害法律的確定性、可預見性和安全性。因為一般條款具有抽象性，在法院判決或者行政機關處罰前，市場競爭主體對其行為是否是正當行為可能無法判斷，致使一般條款的規定缺乏可預見性和確定性。總體上一般條款的利大于弊，但要嚴格規定一般條款的適用條件和限制性規定，充分發揮其優勢，限制其弊端。

二、一般條款適用的條件

（一）行為必須發生于市場交易中

一般條款適用的首要條件是行為必須發生于市場交易中。所謂市場，最直接的原意就是買賣的場所，是經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍，它意味著主體廣眾，商品豐富，買賣自由，信息充分，利益競爭，就其本質來說，“市場基本上是一個可以無止境地追求便宜買賣的場所”[5]，市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經濟學是在很特定意義上使用市場這個概念的：（1）市場不是只涉及固定的地點?熏也非必然含有交換的有形過程。（2）市場是由存在的條件和關系?熏以及在買者與賣者互相有效聯系的時間和地點而產生的交易所構成的。（3）需要使市場產生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者；他們無需在同一住房或同一地區。（4）市場的范圍是依據商品性質、潛在買賣者的數目、交通運輸的方便和費用而變化的。現階段的市場，是指社會主義大市場，不僅包括農產品市場、工業消費品市場和生產資料等商品市場，而且還包括資本市場、勞動力市場、技術市場、信息市場以及房地產市場等生產要素市場。

那么如何理解交易？康芒斯從廣義的一般化的交易概念入手，將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易三種類型，這三種活動單位包羅了經濟學里的一切活動。“買賣的交易，通過法律上平等的人們自愿的同意?熏轉移財富的所有權。管理的交易用法律上的上級的命令創造財富。限額的交易，由法律上的上級指定，分派財富創造的負擔和利益。”[6]這里，交易即是在一定的秩序或集體運動的運行規則當中發生的，在利益彼此沖突的個人之間的所有權的移轉[6]。從法學角度講，“市場交易”是對多維市場競爭狀態的簡約和抽象，它所描述的是經營者和其交易相對人之間，就資金、技術、勞務、商品、市場份額及自然資源和其他資源，按照市場的規則、慣例和要求?熏相互進行的流轉活動。

（二）行為必須以競爭為目的

一般條款的適用要求必須以競爭為目的，原因是：（1）不正當競爭行為在競爭中產生。市場競爭中殘酷激烈，競爭中極易產生不正當競爭，不正當競爭是競爭催化、逼迫的結果，沒有競爭就沒有不正當競爭。（2）不正當競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了競爭，為了擴大競爭優勢，排擠競爭對手，獲得競爭利益，不正當競爭主體主觀上是有過錯的，客觀上不正當競爭行為采用的是競爭方式，最起碼是冒充競爭表現出來的。（3）不正當競爭行為存在于競爭關系中。所謂的競爭關系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關系，可分為直接的競爭關系和間接的競爭關系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關系存在為前提，即市場競爭主體為同一經濟目標去爭奪市場，但是在有些情況下，判斷競爭關系是否存在并不是很容易的一件事情，需要法官根據相關規定和經驗去判斷。

（三）行為必須違反誠實信用原則

誠實信用是市場經濟的基本道德準則和法律原則，是認定不正當競爭行為最具實質性的要件。“誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個誠實商人的道德標準，隱約地反映了市場經濟客觀規律的要求。”[7]反不正當競爭法是在民法基礎上尤其是在誠實信用原則基礎上發展起來的，各國有關法律對不正當競爭行為的界定，實質要件都是與誠實信用和其他公認的商業道德相悖的行為。不正當競爭行為違法性的實質在于它直接違反了體現法律精神的誠實信用原則和其他公認的商業道德。誠實信用由一般的道德規范上升到市場經濟的法律原則，尤其是成為反不正當競爭法的基本原則從而成為確定競爭行為正當與否的最具實質性的要件，這體現了市場經濟對某些基本道德規范內在的、更大的需求，是道德規范法律化的結果。

只有上述規定的所有條件被滿足，一般條款才能被適用，但一般條款的適用也應該有限制性規定。

三、一般條款適用的限制規定

對一般條款的適用，必須有嚴格的要求。隨著我國反壟斷法的出臺，反不正當競爭法修改完善之際，在競爭法執法機構的設置上，應設立一個獨立的和高度權威性的反壟斷執法機構，直接隸屬于國務院，必須能夠獨立判案，在審理過程中不能受其他政府部門的干預，而不再由工商行政部門來執法。《反不正當競爭法》一般條款存在的實質正是賦予執法機構和法官的一種自由裁量權，反不正當競爭法一般條款的內涵和外延的不確定性，使執法機關有了較大的自由裁量權。任何自由裁量權都存在被濫用的可能，因而也構成對法律的威脅。因此，需要對執法機關和法官在運用一般條款行使自由裁量權時進行制約，防止其濫用這一原則。一般條款適用的條件應成為執法機關認定不正當競爭行為的最根本的標準。執法機構和法官在適用一般條款判斷不正當競爭行為，作出價值判斷時，應依據存在于社會上可認知的倫理、價值、規范及公平正義觀念，還要進行充分說理，以求得個案的實質公平和妥當性，并注意社會一般觀念及倫理標準的變遷。

實踐中適用一般條款應注意：（1）應當注意具體規范優先于一般條款適用的原則。一般條款與具體規范的關系是普通法（一般規范）和特別法（具體規范）的關系，按照特別法優于普通法的法律適用原則，可以納入具體規范的不正當競爭行為，就應當歸入具體規范調整，而不得直接納入一般條款進行調整。只有在司法實踐中不能納入具體規范調整的情況下，才能考慮適用一般條款的規定予以處理。（2）在適用一般條款時，也應當具體分析有關行為的特點，研究此項行為有無違反《反不正當競爭法》的具體規定，有無違反誠實信用原則和公認的商業道德，是否發生在市場交易中，是否存在競爭關系。（3）認定某項行為是否屬于第二章所列舉的不正當競爭行為，是一件相當復雜的工作，牽涉到有關市場競爭主體的實際利益。因此，應當對市場競爭主體的具體行為及其性質，競爭對手的具體情況，相關市場的具體關系等進行細致的分析研究，以期得出合理和公正的結論。此項工作應由反不正當競爭的執法機關具體實施，但行政裁決是非終局性裁決，最終還是由受理案件的人民法院來作終局認定，由于一般條款適用的專業性較強，所以，至少應由中級以上的人民法院受理。這樣做有利于維護法律的統一性，確保司法審判的穩定性和連續性。（4）對一般條款的解釋，可以由立法機關進行立法解釋或由最高人民法院進行司法解釋，從而保證解釋的權威性。（5）就行政執法而言，由于行政處罰實行“法定主義”，因此，一般條款應該有相應法律責任的規定，否則“一般條款”也就失去其存在價值，應設定一個與一般條款相對應的概括性責任條款。

參考文獻：

[1] 梁慧星．民法解釋學：第1版[Ｍ]．北京：中國政法大學出版社，1９95：292－298．

[2] 孫琬鐘．反不正當競爭法實用全書[Ｍ]．北京：中國法律年鑒社，1993：29．

[3] 邵建東．中國競爭法[Ｍ]．南昌：江西人民出版社，1994：40－43．

[4] 孔祥俊．反不正當競爭法適用和完善[Ｍ]．北京：法律出版社，1998：54．

[5] [英]舒馬赫．小的是美好的[Ｍ]．北京：商務印書館，1984：29．

[6] 康芒斯．制度經濟學：上冊[Ｍ]．北京：商務印書館，1992：3，74－86．

[7] 梁慧星．誠實信用原則與漏洞補充[Ｊ]．法學研究，1994，（2）：22．