外資國民待遇的經濟影響和我國的對策分析

?眼摘要?演國民待遇已突破僅適用已開業外資企業的傳統意義，開始延伸到開業前階段。國際投資協定對國民待遇的條款也不盡相同。開業前和開業后國民待遇對東道國經濟具有不同的影響。隨著經濟全球化的推進，國際投資也將朝自由化的方向發展。未來國際投資協定在國民待遇的問題上要考慮將國民待遇延伸至開業前階段的程度以及發展中國家應保留的靈活性。我國在今后的國際投資談判中要謹慎處理國民待遇問題，從我國經濟的發展階段及利用外資與對外投資的格局出發，制定相應的對策。

?眼關鍵詞?演國民待遇；國際投資；開業權

?眼中圖分類號?演 F125；F741［文獻標識碼］ Ａ

?眼文章編號?演 １６７３－０４６１（２００8）０2－００01－０４

※基金項目：國家社科基金資助項目“發達國家跨國公司史研究”（05BJL049）的階段性成果。

一、引 言

國民待遇對于跨國公司（TNCs）的全球戰略具有重要意義，對東道國也具有極為重要的發展含義。盡管東道國的開放程度越來越高，但是非經合組織（non-OECD）國家仍在國際投資協定中保留了對國際直接投資（FDI）進入與開業的控制權。而經合組織（OECD）國家則是在1961年的《OECD資本自由流動準則》生效約25年后才互相承認外國投資者的開業權。

本文第二部分對國民待遇的概念與現有國際投資協定中的國民待遇進行概括性的介紹，第三部分對國民待遇的經濟影響與東道國的考慮進行分析，第四部分對未來國際投資協定中國民待遇的選擇予以分析，并就我國在國民待遇的問題上提出探討性的對策，最后總結全文。

二、投資及其國民待遇的概念

1.“投資”的定義

“投資”是國際投資協定的關鍵術語，其定義本身雖不能直接影響外資的引進以及從中獲益，但在某種意義上決定了東道國給予外國投資者的保護程度，以及投資協定的適用范圍。現有國際投資協定對投資定義基本上可分為三類：以資產為基礎的投資定義，以交易為基礎的投資定義和以企業為基礎的投資定義。

以資產為基礎的投資定義是指締約各方依照各自法律和法規所允許或接受的各種財產。它不僅包括金融資產及經濟概念上的“資本”，還包括具有創造生產能力的所有有形和無形資產，主要有：動產、不動產和其他財產權如抵押權、留置權、質權、享用權；各種具有經濟價值的給付請求權；知識產權；法律賦予或通過合同而具有的經營特權，包括自然資源的勘探、提煉或開發的特許權；等等。

以交易為基礎投資的投資定義，強調投資過程中資本和相關資產的跨國界流動，這種跨國界的交易是在一種對外新建或收購投資過程中進行的。這種方式的投資定義最初使用于雙邊和區域投資協定中，主要考慮涉及影響資本流動的東道國政策，而不是針對投資來定義的。

以企業為基礎的投資定義是指一個國家的實體企業為了獲得持續性收益，在另一個國家內建立的實體企業。它限制了在東道國的外資企業的自由度和受保護程度。

國際投資協定采納何種投資定義主要取決于投資協定的目的和適用范圍。旨在保護投資的投資協定基本上采取的是寬泛的、開放的、以資產為基礎的投資定義；以投資體制自由化為目標的投資協定傾向于采用對較窄的投資定義。由于對“投資”定義的不同理解，在WTO框架下，目前只簽訂了一個《與貿易有關的投資措施的協議》（TRIMs），并且沒有對投資作出界定；盡管多哈回合開始的時候，投資是主要議題之一，但是由于發展中成員的反對，2004年的《七月框架》將“投資”撤出了議程。

2.國民待遇的概念

國民待遇可以被定義為：在同等情況下，東道國給予外國投資者的待遇標準至少與給予國內投資者的一樣有利的原則。[1]今天“國民待遇”的含義包括兩個方面的內容：①“開業前階段的國民待遇”(pre-establishment national treatment)，或者叫作“開業權”；②“開業后階段的國民待遇”（post-establishment national treatment），這是傳統意義上的“國民待遇”。

進入東道國是跨國經營的第一步，也是基本的一步。它允許企業有資格使用在東道國建立企業所需的市場和資源，以增強其國際競爭力。進入后的國民待遇使得它們能與東道國國內企業在平等的基礎上競爭。在這兩者中，開業后的非歧視原則尤其重要，因為它要求在同等情況下，外資企業至少享受與國內投資者一樣的待遇，因而它直接影響著外資企業的日常活動。

對東道國而言，外國投資者所享受的國民待遇與其促進國內企業發展、營造和升級國內企業能力的政策直接相關。在國際法上，國家有絕對的權力來控制外國投資者的進入和開業，設定外資準入與開業的條件和企業所有權的性質。一旦外資企業建立起來，東道國一般會給予其國民待遇。但是外資企業享受這一待遇的典型條件是它與國內企業處于“同等情況”。對“同等情況”的解釋給政府支持處于“不同情況”下的國內企業創造了可能性。此外，發達國家和發展中國家在國民待遇問題上都有明文規定的例外情況。外資準入和開業的控制權仍然是管理外資的一個重要手段。一個國家在開放二十年后仍然控制著外資準入與開業是毫不奇怪的，因為沒有哪個國家會對外國投資者給予無條件的準入權與開業權。當然，不同的行業和部門有著很大的不同。制造業的限制相對較少。在自然資源部門，情況發生了很大變化。過去國家對自然資源部門采取嚴格的控制措施，而現在盡管仍然有限制，但政策要寬松得多。

開業后的國民待遇也不一定在國家FDI法規中明文規定。某些國家的法規只是包含禁止歧視的一般規定，其他一些法律則只是在投資者與投資保證條款里提到這一原則。不管法律是否明確規定開業后國民待遇，都不能成為實施限制性國家法規的理由。國際上已普遍接受，只要國家法規沒有依據國籍對企業加以區別對待，那就是國家管理權力的正常行使。同樣，如果給予國內少數民族、無優勢團體的權利適用于所有行業，這種做法就不能認為是違背了開業后國民待遇原則。

3.國際投資協定中的國民待遇

盡管絕大多數國際投資協定都給予外資企業開業后國民待遇，但仍然保留了國家對外投資準入與開業的全面控制權。多數雙邊投資協定采取了這種方式，以鼓勵締約各方促進有利的投資條件，而把外資準入和開業的具體條件留給國家的法律和條例來處理。早期的發展中國家區域國際投資協定也采用了這種方式，采納了“協調的或共同的投資者篩選體制”（coordinated or common investor-screening regime），如安第斯集團與中非關稅與經濟聯盟的協定即是如此。發達國家間的協定也采用這種方式。1967年的《OECD外國財產保護公約（草案）》把資本準入和開業留給各成員國自行決定。歐洲能源憲章組織的《能源憲章條約》（1994年）把國民待遇應用于開業后階段，而開業前階段的應用則由后續達成的補充協定來處理。[2]

最近的一些國際投資協定包含了基于國民待遇與最惠國待遇相結合的開業權。這些協定包括美國、加拿大與發展中國家之間的投資協定，2002年日本與新加坡經濟伙伴協定，美國與新加坡的自由貿易協定。這些協定以“否定式列表”列舉了不適用準入權與開業權的行業。NAFTA也是如此。越來越多的區域間協定，如南方共同市場（MERCOSUR）和東盟（ASEAN）之間的投資協定，為其成員國企業提供了充分的相互投資準入權與開業權。

在多邊層面上，目前只有WTO的GATS是唯一規定其成員國在開業前階段承擔一定義務的協定。它采用的是“肯定式列表”，列出了這些權利適用的服務活動。這些權利既僅適用于事先安排好的活動，也僅適用于東道國在其國民待遇承諾計劃中明示的程度。

開業前與開業后國民待遇都受到例外條款的限制。總體而言，例外條款涉及國家安全，公共健康和倫理道德。一般例外可以是那些要求投資者母國有相互待遇的領域，如稅收和知識產權。例外條款也可能與國家的文化、環境、激勵或公共采購和具體行業政策有關。基于經濟發展的例外對發展中國家尤其重要。一般例外可以適用于開業權和開業后階段；國別或具體例外僅適用于開業前階段。當然這也會因行業的不同而各異。NAFTA和OECD的《資本流動自由化準則》包含由大量的例外條款。

三、外資國民待遇的經濟影響與東道國的考慮

1.外資國民待遇的經濟影響

國民待遇對東道國的經濟到底有什么樣的作用，一直是各國政府所關心的問題。總體來講，外資企業的國民待遇對東道國有三方面的經濟影響。

（1）更有效的資源配置

與貿易自由化一樣，在適當的條件下，FDI自由化會導致沒有市場扭曲的經濟部門之間更有效的資源配置。這一觀點的前提基礎是東道國具有有效的市場，存在讓市場有效運作的機構，這些機構本身能有效的運行。這些在發展中國家是很難滿足的：通常，它們的市場不是有效的、管理機構和法律體系顯得脆弱、經濟部門不能對經濟全球化作出有效的反應。

（2）損害東道國的經濟利益

從國際投資理論的角度看，跨國公司具有克服市場不完美缺陷的能力，擁有其他公司不具備的優勢。FDI就是要利用這些優勢增強其國際競爭力。在這種情況下，跨國公司的活動可能會損害東道國的經濟利益。例如，跨國公司在追求其全球利潤最大化時，不會考慮（或很少考慮）某一子公司的利潤狀況，對東道國來講，這不一定會改善其國家福利。在FDI自由化的情況下，跨國公司很容易把投資轉到更有利可圖的國家，特別是當其沉沒成本較低時。外資公司的經營決策是對國際市場信號的反應，也是對海外公司決策的反應。同時，它們還要受到來自母國政府的壓力。

（3）對國內企業產生排擠效應

FDI自由化還會對國內企業產生排擠效應。在對39個經濟體1970年～1996年間，FDI對國內企業的排擠效應研究中，研究人員發現有10個經濟體具有排擠效應。在另一次研究中，研究人員對83個國家在1980年～1999年這段時間進行考察，結果表明有29個國家具有凈排擠效應。產生排擠效應主要有兩個方面的原因：①外資公司高效率的活動和高質量的產品；②外資公司更好地使用金融資源，或者采取了不正當競爭措施。[1]

2.東道國的考慮

（1）開業前的考慮

在跨國公司損害東道國經濟，并且東道國有能力采取有效的——產生更好的社會和經濟效果的——干預措施時，東道國應對外資準入和開業實施控制。對外資準入和開業權進行限制的理由還有：在自由市場條件下，不受限制的FDI的進入會阻礙本土企業的發展，不能增強利益的外部性。這里羅列幾種限制FDI自由化的理由。

①保護幼稚企業。與保護幼稚工業一樣，這種觀點認為，本土企業建立其競爭力需要時間，而且投資具有奉獻、學習成本高。因而，面對擁有母公司技能、技術、資本、品牌資源的外資公司，本土企業的能力不大可能建立起來。當然，受保護的幼稚企業應當是能在一段合理的時間內成長為具有充分競爭力的企業，這一政策才會有意義。

②深化本土技術。強大外資公司的出現會拖延或阻礙本地競爭者對風險性技術革新進行投資，因為它們可以從國外購買現成的技術和技能。但是當本土企業對技術提供者造成威脅時，這些技術的獲得就變得相當昂貴和困難。外資公司也不愿對本地RD進行投資，因為它在國外或母國已開展了技術革新活動。這樣，FDI對本地RD的延遲就擴大了本地企業與跨國公司間的技術差距。

③新技術的應用。在本地企業和外資企業都進行RD活動并開發出新技術的情況下，前者將其用于發展東道國經濟發展的力度比后者大，因為后者會把技術輸送給母公司，并在其他地方加以應用。

在促進幼稚企業和革新活動發展的發展中經濟體中，最為成功的是韓國和中國臺灣省。它們限制FDI的進入，培育具有強大革新能力的世界級企業。而其他發展中經濟體卻沒有這樣成功，原因是它們所保護的企業技術力量薄弱，不具備國際競爭潛力，一旦保護期結束，這些企業就生存不下去了。當然，還有重要的一點就是全球經濟發生了變化。韓國和中國臺灣省采取這些措施是二三十年前的事，那時的技術變化沒有這么快，國民生產體系也不如今天這樣高度一體化。今天，限制FDI的成本高，技術更新快，FDI是技術轉移的主流形式，一體化生產體系占據主導地位。限制FDI還是FDI自由化，取決于各國吸引FDI的目的及其經濟發展水平。在其他條件得到滿足的情況下，二者都可以促進國內健康企業的發展。

（2）開業后的考慮

開業后國民待遇是各國都會給予其境內的外資企業的，但是東道國仍需對以下幾個方面進行考慮。

①由于外資企業具有更高的效率，是否應拒絕或限制其國民待遇。拒絕其國民待遇是保護幼稚企業觀點的另一版本。但是，以幼稚企業為理由拒絕給予外資公司國民待遇只有在將這種區別對待限制在一定的期限并且本地企業能夠變成具有充分競爭力的情況下才是合理的。長期的或無限制的實施基于企業國籍的差別待遇沒有什么經濟合理性。

②外資公司可能會優越于本地企業。它們的優越性并非來自其較高的效率，而是因為信貸市場和技能市場等被進行了細分，外資也僅僅因為其所有權而獲得更好的待遇。這時是否應給予本地企業更好的待遇來抵消市場細分帶來的負面效果。但是，要素市場的細分，細分的是其源頭而不是現象。因此，阻止不了銀行可能會因為外資企業的信用較好、服務成本較低而更愿意貸給他們。所以，對于歧視性的國民待遇應謹慎使用。[2]

③對給予外資企業獲得敏感戰略信息和技術、參與重大變化和社會活動的特權加以限制。這一點是毫無疑問的。即使是美國也會給其國有企業給予國防補貼。

④外資企業可能會主導市場并濫用其市場力量。對于這一點，最好的方法也許是加強競爭政策而不是阻止外資企業。

四、我國在國民待遇方面的對策

1.未來國際投資協定中國民待遇的選擇

未來的國際投資協定在國民待遇方面需要考慮兩個問題：一是將國民待遇延伸到投資開業前階段的程度；二是發展中國家在將國民待遇應用于開業后階段的靈活性。目前為止外資的準入權和開業權很大程度上是單方面的。盡管發展中國家加大了開放外資的步伐，但對其在國際投資協定中保留追求發展目標的靈活性仍然保持謹慎態度，在未來的國際投資協定中系統地將國民待遇延伸到開業前階段是重大的政策變化，但國際投資協定仍需允許各國在資本準入方面保持靈活性，可以采用“肯定式列表”認可外國投資者可自由進入的行業，或者采用“否定式列表”有選擇地排除不可自由進入的行業。

兩個階段的國民待遇應是相互獨立的，開業前國民待遇的給予不應影響開業后國民待遇的給予。開業后國民待遇在未來的國際投資協定中將普遍出現，關鍵的問題是例外存在的范圍。保持靈活性對多數國家都是很重要的，其核心是保留國家決定自由化步伐和條件的能力。

2.我國在國民待遇方面的對策

我國目前的國際投資承諾基本上都規定了締約雙方彼此給予另一方投資者公正和公平的待遇，其中主要是最惠國待遇，一般沒有采用國民待遇。

投資自由化是國際投資的總體趨勢，不采用國民待遇 的可能性較低。因此，考慮到我國的實際情況和發展階段，利用外資與對外投資的格局，在國民待遇方面應注意以下幾點：

①區分“開業前”和“開業后”國民待遇。給予外國投資者國民待遇是，僅適用于已經進入我國和已在我國開業的投資。對于開業前僅給予最惠國待遇。[3]

②充分利用國民待遇的例外條款。我國存在多種所有制經濟，彼此間權利關系不同，依據的法律政策也不同。在接受國民待遇條款時，要根據實際情況設定必要的例外情況。對于有悖于我國經濟發展目標、國家安全、公共健康和道德等方面的條款就應有所保留，或制定相應的例外條款。

③對“同等情況”的解釋。按照國際慣例、國民待遇僅適用于“同等情況”或“相似情況”，不一定要對所有投資者一視同仁而不考慮其在我國的活動、所處的行業和客觀環境。例如，規定對我國投資者的補貼僅限于高科技產生的做法并不違背國民待遇原則。

④采用“肯定式列表”方式。對于投資自由化與外資準入不能“一刀切”（one-fits-all），這一步應當是循序漸進地、一步一步地進行。因此，采用肯定式列表列舉可以自由投資的行業、領域和活動是比較適宜的。否定式列表不能或很難窮盡我國不許投資自由化的行業、領域和活動。[4]

⑤行業劃分的標準。世界各國對行業的劃分標準各不相同。因此，在國際投資中要采用一個通用標準的行業劃分系統。行業劃分是投資承諾的基礎，對承諾的透明度和效率具有重要影響。何種劃分方式對我國有利是個值得研究的問題。

五、結 語

總之，國民待遇已從傳統意義上的僅適用于開業后的外資企業逐步擴展到投資準入和開業權。國際投資協定對此的規定雖各不相同，但投資自由化是國際投資的趨勢。在今后的國際投資談判中，我國應謹慎考慮國民待遇問題。開業前和開業后國民待遇對我國經濟發展的影響是一個需要，而且值得研究的問題。我國對國民待遇談判的策略也是值得探討的問題，文中拙見乃粗淺之言，旨在拋磚引玉。

[參考文獻]

[1] UNCTAD.1999.World Investment Report 1999 [R].Geneva.

[2] UNCTAD.2003. World Investment Report 2003 [R].Geneva.

[3]葛順奇. WTO多邊投資框架與我國對策探討 [J].世界經濟與

政治，2003，（9）：65-70 ．

[4]葛順奇. 多邊投資框架中關于準入與開業的控制模式 [J].

《當代財經》，2003，（5）：98-102 ．

Economic Impact on National Treatment for FDI and China’s Strategies

He Shuquan，Wang Xiaoying

(Shanghai University，Shanghai 200444， China)

Abstract: National treatment has gone beyond its traditional usage applied only in the post-establishment stage， and begun to extend to pre-establishment stage. International investment agreements also differ in the provisions of national treatment. Pre- and post-establishment national treatment has different impacts on the host country's economy. With the development of economy globalization， international investment will also develop in the liberalizing direction. When entering into future international investment agreements should consider the extent to which national treatment extends to the pre-establishment stage and the flexibility that developing countries should retain. We should treat this matter with care in future international investment negotiations， and take proper countermeasures with respect to our economic developing level and the situation of FDI utilization and overseas investment.

Key words: national treatment， international investment， rights of establishment

（責任編輯：張積慧）