銀行如何應對“浮動抵押”制度

《中華人民共和國物權法》（下稱“《物權法》”）把浮動抵押制度納入其中，極大完善了我國關于擔保物權的立法缺陷。為市場主體的融資提供了一條更為靈活的渠道，同時也為我國銀行等金融企業提供了一項務實的融資擔保工具。由于該制度在我國還不夠成熟，立法還存有一些問題，因此銀行有必要關注和應對該種擔保機制的潛在風險。

《物權法》有關浮動抵押的規制特點

《物權法》第一百八十一條、第一百八十九條和第一百九十六條對浮動抵押的主體、財產范圍、登記部門、抵押權的生效以及抵押財產的確定等問題作出了規定。《物權法》規定，經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。浮動抵押的登記部門為抵押人住所地的工商行政管理部門。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。浮動抵押不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。浮動抵押的抵押財產自下列情形之一發生時確定：債務履行期屆滿，債權未實現；抵押人被宣告破產或者被撤銷；當事人約定的實現抵押權的情形；嚴重影響債權實現的其他情形。

從我國《物權法》的規定來看，有關浮動抵押的規制有以下幾個特點：

提供抵押物的主體范圍限于企業、個體工商戶、農業生產經營者。與國際立法的比較來看，我國對浮動抵押物提供主體的范圍較寬，而在浮動抵押制度比較完善的英國、日本等國家卻大都對浮動抵押主體有更為嚴格的限制，如英國僅規定公司可以設定浮動抵押，日本更是限定在股份公司。而在我國浮動抵押制度還處于初步發展階段，且個人財產申報制度以及個人破產制度還不完善的情況下，把個體工商戶以及農業生產經營者納入浮動抵押的主體范圍，其社會效應很難預測。

抵押財產范圍甚為寬泛，但有限制。僅限于抵押人現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品和產品，其他動產、不動產、債權和知識產權不包括在內。

浮動抵押采納了登記對抗主義，并以抵押人住所地的工商行政管理機構作為法定的登記機構。我國《物權法》第一百八十九條對浮動抵押的登記作了規定，浮動抵押的登記應在抵押人住所地的工商行政管理部門辦理，該條規定表明浮動抵押采用的是登記對抗主義。這里的住所是指法定住所，自然人的法定住所為戶籍所在地或經常居住地，法人或非法人組織則是法定注冊證明文件所記載的住所。

浮動抵押的對抗效力有一定的限制性。值得注意的是，我國《物權法》規定了登記對抗效力的例外，即浮動抵押登記的效力不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。浮動抵押的這一特點要求抵押權人應當加強對抵押物的監督管理，可以通過在抵押合同中約定抵押人處分抵押財產的限制性條款等方式間接介入對抵押財產的監督管理。要特別關注抵押人與其關聯方之間就主要抵押財產進行的交易，防止不公平交易損害債權人利益。當然，立法并未明確規定何謂“正常經營活動”，這樣一來，抵押權人對于一些比較隱蔽的危害其權益的行為顯得有些無能為力，同時也將給法院究竟如何去進行界定帶來困擾。

浮動抵押下的抵押權實現有法定的事由。浮動抵押要得以實現當然首先必須對浮動抵押的財產范圍予以固定。我國《物權法》規定，浮動抵押的抵押財產自下列情行之一發生確定：債務履行期限屆滿，債權未實現；抵押人被宣告破產或者被撤銷；當事人約定的實現抵押權的情形；嚴重影響債權實現的其他情形。這些法定事由可以由當事人的協議來組合和選擇。

浮動抵押對銀行業的利弊分析

浮動抵押制度的設立為銀行提供了固定抵押無法企及的新思路，這對于銀行融資風險的控制以及便利企業融資無疑提供了更為廣闊的平臺。但是畢竟金融業是風險業，不可能有一個絕對安全的制度來杜絕風險，浮動抵押制度也不例外，因此，銀行能做到的就是如何更好地利用浮動抵押擔保的優勢，防范其潛藏的風險。那么浮動抵押制度究竟對銀行有什么優勢，又存在哪些風險呢？下面就對此稍作分析。

浮動抵押的優勢

企業擔保實力，降低銀行貸款風險

浮動抵押與固定抵押的最大區別就在于抵押人可以繼續對抵押物享有占有、使用、處分的權利。浮動抵押擔保對企業集合性財產的設押可以最大限度地發揮企業財產結合體所具有的擔保價值，避免特定擔保附著于各具體財產上，從而減損企業整體價值的不足。這對企業來說，可以更好地利用其資源增強企業的活力，對銀行來說，高額的貸款如果僅僅依靠傳統的變賣資產來償那還是遠遠不夠的，因此銀行所期望的是債務人能到期正常清償其債務，實行抵押權只是它不得已的選擇。浮動抵押制度的設立正好可以發揮它的這種保障債權實現的優勢。

浮動抵押制度的成本優勢

任何一種制度的設立都應該考慮其經濟效益，浮動抵押制度就具有比固定擔保更為明顯的成本優勢。首先是抵押物的登記成本優勢，我國《物權法》規定只需向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記即可。這樣一來就為銀行免去了在設立固定抵押時應就各種抵押物而向多個登記機關登記的麻煩。其次是抵押物的界定成本優勢，當抵押物數量很多時，固定抵押為了區分和確定抵押權需對抵押物逐一界定，勢必耗費很多的人力物力，而浮動抵押只需簡單對抵押財產的范圍類別加以確定并登記即可。

浮動抵押制度的靈活性

在抵押合同的內容方面，由于《物權法》并未對此進行過多限定，根據合同意思自治原則，銀行可以根據自己的意愿在浮動抵押擔保合同中作出有利于自己的限制性條款。另外，關于抵押權的實行，根據其他國家的實踐來看，抵押權人可以約定接管經營權，即一旦債務人出現違約，債權人作為占有管理人管理抵押效力范圍內的全部財產，既可以為抵押人的利益進行經營，也可以將全部財產作為整體出售，這樣，專業公司財產的整體價值就不會因為財產的分別出售而受到影響。這在項目融資中尤為有效，在實踐中也備受銀行青睞。

浮動抵押的分險性分析

浮動抵押財產容易出現惡意流動

首先，動產抵押由于其客體的流動性和可替代性，其在抵押權實現時最大的難點就在于如何防止債務人將已經抵押的動產進行替代。因此，債務人可能對其財產惡意進行“以次充好”。其次，在封押前已經流出公司的資產，則自動退出設押資產的范圍，不再受抵押權的拘束，當事人無需采取什么解除措施。在抵押設定后流入公司的財產則自動成為浮動抵押的抵押標的，無需辦理變更登記。

債務人的隨意性很大。最后，抵押期間，貨幣資本，生產資本，商品資本始終處于不斷變化之中。這樣使得抵押權人很難對抵押人財產進行有效的控制。

限制性條款的效力問題

從狹義上來說，所謂限制性條款，是指浮動擔保權人在浮動抵押擔保合同中約定禁止擔保人設立優先于該浮動擔保權得到清償，或與該浮動擔保權按照比例同時受償的固定擔保的條款。而廣義的限制性條款，則不僅包括禁止擔保人未經貸款人同意設立優先于其受償或同時按比例受償的擔保物權，同時也包括限制擔保人未經貸款人同意以某些方式處分其財產。我國《物權法》對限制性條款未作規定，因此限制性條款在法律上的效力如何是不確定的，一旦進入訴訟程序，銀行就有可能面臨法院對這些限制性條款的效力進行否定的風險。

浮動抵押權實現的障礙

雖然抵押權的實現不是銀行最理想的預期，但作為最后的債權保全手段，就應極力保障抵押權的實現。實踐中要順利地實現浮動抵押權，存在以下困難：（1）浮動抵押不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。這樣就有債務人惡意減少抵押財產的風險。（2）浮動抵押權與其他在先固定擔保債權的受償順位不清晰，當有多個債權人主張其債權時，毫無疑問會極大影響浮動擔保債權的實現。（3）當債務人到期不能還貸時，對抵押財產的封存也是一個大難題。

銀行在設定浮動抵押時應注意的問題

銀行在融資實踐中接收浮動抵押擔保時，應注意從以下幾方面來防控風險：

注意確定適合設立浮動抵押的抵押人及其抵押物。我國《物權法》對浮動抵押的抵押人范圍規定較寬，抵押物也甚為廣泛，但對于銀行來說，為確保貸款的安全，應注意選擇規模較大且公司治理及信息披露較為完善的公司法人作為抵押人，同時抵押物應該易于確定且對抵押人而言有較為明確而真實的背景提供。

及時、準確辦理浮動抵押登記的手續。抵押合同簽訂后，雖然抵押合同已經生效，抵押權成立，但如果未登記或者登記機關選擇不當就不得對抗善意第三人。因此一旦簽訂了抵押合同，應及時到抵押人住所地工商行政管理部門辦理抵押登記，盡量避免因債務人不當處理抵押財產而造成不必要的損失。

慎重、合理使用限制性條款。充分利用限制性條款，限制借款人在其浮動擔保資產上為其他債權人設定擔保利益，例如，銀行可以在抵押合同中限制債務人在其財產上設立新的浮動抵押擔保或其他固定擔保。但要注意的是，由于合同約定不能對抗善意第三人，因此銀行可將此條款作為融資條件，以對債務人施加壓力。

及時了解債務人的經營狀況。要求債務人定期向銀行上報其經營情況、財務狀況、合同履行情況等，根據所提供的信息來分析其償債能力，以及是否出現抵押實現的事由來采取相應的對策。

還應注意適當轉嫁風險。雖然浮動擔保有其他擔保不可比擬的優勢，但是抵押權人還是存在一定的風險，因此，銀行可以通過以下方法來適當分散融資風險：（1）在抵押物上設立保險，并約定銀行對保險金優先受償。這樣可防止抵押物因毀損、滅失而帶來的損失。（2）在某些特定的抵押物上同時設立補充性的固定擔保機制，限制債務人對該抵押物的處分能力。（3）委托專門的中介機構，如公證事務所、會計師事務所、律師事務所進行設定抵押環節中的部分專業性工作，并適當約定若因這些機構的失誤造成騙貸騙保情況的發生可以追償其民事責任。

（作者單位：湖南師范大學法學院）