金融機構(gòu)破產(chǎn)的法律思考

2007年6月1日《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）正式施行。有識之士喜憂參半，喜的是，改革開放30年，中國終于有了市場經(jīng)濟第一法；憂的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》提綱挈領(lǐng)，相關(guān)破產(chǎn)條例如何盡快跟進。日前，有消息透露，銀行業(yè)金融機構(gòu)破產(chǎn)條例已進入立法進程。醞釀金融機構(gòu)破產(chǎn)條例，《企業(yè)破產(chǎn)法》精神是根本，對金融機構(gòu)特殊性的認識和充分考慮是關(guān)鍵。

市場經(jīng)濟應(yīng)該是優(yōu)勝劣汰的經(jīng)濟體系，破產(chǎn)不可避免。然而，站在金融機構(gòu)的角度來說，應(yīng)該承認的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》既有亮點也有不足。例如，《企業(yè)破產(chǎn)法》亮點之一是首次專門規(guī)定了金融機構(gòu)破產(chǎn)，如該法附則的第一百三十四條專門就金融機構(gòu)的破產(chǎn)問題做出特殊規(guī)定：“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風險的金融機構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。金融機構(gòu)實施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實施辦法?！?/p>

應(yīng)當說，該法對金融機構(gòu)破產(chǎn)資格做出了認定，金融機構(gòu)作為企業(yè)也會破產(chǎn)，但該法原則性很強，可操作性較弱，按金融機構(gòu)的特點，實施破產(chǎn)還需對金融機構(gòu)破產(chǎn)條例或?qū)嵤┘殑t做出具體規(guī)定。

明確金融機構(gòu)的范圍

《破產(chǎn)法》中有列舉“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)”，這說明，金融機構(gòu)至少包括商業(yè)銀行、證券公司、保險公司，且不限于這些機構(gòu)。那么，銀監(jiān)會作為商業(yè)銀行的監(jiān)管機構(gòu)，對于正在醞釀的金融機構(gòu)破產(chǎn)條例，其“醞釀”是否應(yīng)該只是“參與醞釀”？其他金融機構(gòu)監(jiān)管部門，如人民銀行、證監(jiān)會、保監(jiān)會等都應(yīng)加入到醞釀制定金融機構(gòu)破產(chǎn)條例這一系統(tǒng)工程中來。這樣一來，如何協(xié)調(diào)各監(jiān)管部門之間的立法權(quán)，如何在一部條例中協(xié)調(diào)各種金融機構(gòu)破產(chǎn)程序的特殊性又成了問題。比如，破產(chǎn)原因同是“資不抵債”或“支付不能”，商業(yè)銀行、證券公司、保險公司在業(yè)務(wù)操作上肯定具有不同的認定標準。筆者認為，金融機構(gòu)破產(chǎn)條例應(yīng)是規(guī)定所有金融機構(gòu)破產(chǎn)共性問題的條例，各金融機構(gòu)破產(chǎn)的特性應(yīng)由金融機構(gòu)法規(guī)中加以規(guī)定。如《商業(yè)銀行法》在《企業(yè)破產(chǎn)法》尚未明確金融機構(gòu)破產(chǎn)時，就已有條款對商業(yè)銀行破產(chǎn)做了程序性規(guī)定。也就是說，在金融機構(gòu)破產(chǎn)條例制定的同時，需要修改和完善各金融機構(gòu)法規(guī)，使其相互配套。法律、法規(guī)的制定從來不是孤立進行的工作。

應(yīng)思考的法律要點

制定金融機構(gòu)破產(chǎn)條例的指導(dǎo)原則

金融機構(gòu)破產(chǎn)不同于一般企業(yè)破產(chǎn)，金融機構(gòu)債權(quán)人范圍廣泛，其破產(chǎn)涉及主體眾多、程序繁雜不說，一旦處理不當，極易造成社會動蕩，而且，金融機構(gòu)的運營不僅具有經(jīng)營性，更擔負執(zhí)行一定的宏觀經(jīng)濟政策的職能。這些特性使金融機構(gòu)的破產(chǎn)帶有濃厚的行政色彩。1999年1月16日，廣東國際信托投資公司正式宣告破產(chǎn)，是中國第一例金融機構(gòu)破產(chǎn)案例。近年來，多家證券公司、信托投資公司被宣告破產(chǎn)，這些個案的處理中有大量的行政干預(yù)，政府在破產(chǎn)過程中最終充當埋單人的角色。

《企業(yè)破產(chǎn)法》對金融機構(gòu)破產(chǎn)的規(guī)定，肯定了金融機構(gòu)破產(chǎn)同一般企業(yè)破產(chǎn)一樣屬于市場行為，只是基于其經(jīng)營的特殊性和廣泛的影響范圍，在其資不抵債的情況下，破產(chǎn)申請由監(jiān)管機構(gòu)提出。在“2008年中國經(jīng)濟形勢解析高層報告會”上，銀監(jiān)會有關(guān)人士說，醞釀金融機構(gòu)破產(chǎn)條例時，在監(jiān)管理念上，要進一步從過去注重銀行體系的安全性向安全性、效益性并重轉(zhuǎn)變，以適應(yīng)市場重大的變化；從過去依靠行政手段的管理方式逐步向風險為本的監(jiān)管方式轉(zhuǎn)變。在監(jiān)管框架上，要從法規(guī)導(dǎo)向向法規(guī)、原則導(dǎo)向并重轉(zhuǎn)變，更多強調(diào)指引性，為金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新留下空間。在監(jiān)管方式上，要在上述理念和框架改變的情況下，對監(jiān)管方式和規(guī)則、實施監(jiān)管的手段和處罰的方式等方面進行相應(yīng)的改革。

也就是說，制定金融機構(gòu)破產(chǎn)條例的指導(dǎo)原則應(yīng)是，盡量維護債權(quán)人利益，加大自身監(jiān)管，減少行政干預(yù)，安全、高效地解決金融機構(gòu)退出問題，最終達到形成金融機構(gòu)優(yōu)勝劣汰的競爭生存環(huán)境。

金融機構(gòu)破產(chǎn)條例規(guī)定破產(chǎn)原因

在銀行破產(chǎn)案件中，人們首先遇到的法律問題就是銀行是否發(fā)生了依法可啟動破產(chǎn)程序的原因，即是否達到法律規(guī)定的破產(chǎn)界限?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百三十四條規(guī)定，商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)出現(xiàn)資不抵債等破產(chǎn)情形時，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。

針對金融機構(gòu)的破產(chǎn)原因各國法律規(guī)定主要有兩種方式：一種是英美法系國家較多采用的列舉主義。如英國破產(chǎn)法就列舉了十種具體行為，凡實施其中一種行為者即被認定發(fā)生破產(chǎn)原因。另一種立法方式是概括主義，即對金融機構(gòu)破產(chǎn)原因從法學(xué)概念上做抽象的概括。概括的破產(chǎn)原因在立法上有三種：不能清償或支付不能；債務(wù)超過，在我國稱為資不抵債；停止支付。

《企業(yè)破產(chǎn)法》中金融機構(gòu)破產(chǎn)采用的是“資不抵債”說，對此，筆者有話要說：資不抵債是指“消極財產(chǎn)（債務(wù)）的估價總額超過了積極財產(chǎn)（資產(chǎn)）的估價總額的客觀狀況”，就是債務(wù)人的負債超過實有資產(chǎn)。債務(wù)超過資產(chǎn)作為破產(chǎn)原因，一般是適用于資合法人、解散后處于清算中的資合法人等。一般來說，將資不抵債設(shè)置為破產(chǎn)原因，立法目的在于保護股東及債權(quán)人利益，即使法人尚未達到無力清償?shù)牡夭角覀鶆?wù)也未到清償期，但只要有債務(wù)超過的情形，就構(gòu)成申請宣告破產(chǎn)的原因，屬于比較嚴格的破產(chǎn)界定。防止法人在已經(jīng)資不抵債的情況下，仍然不適當?shù)嘏e債，損害債權(quán)人的利益。

資不抵債作為普通企業(yè)破產(chǎn)的特別原因可能是恰當?shù)?，但將其作為金融機構(gòu)破產(chǎn)的原因似乎有些困難，因為金融機構(gòu)從事的是負債經(jīng)營，其資產(chǎn)負債表中，負債通常是主要部分。也就是說，金融機構(gòu)有較強的“借新債還舊債”能力，這也是其經(jīng)營特性，在資不抵債的情況下，金融機構(gòu)能夠另行借貸還債，不一定會發(fā)生支付不能的情況。可見，債務(wù)超過與支付不能是兩個截然不同的認定標準，支付不能是以現(xiàn)金流量為標準的破產(chǎn)原因，而資不抵債是以資產(chǎn)負債表為標準的破產(chǎn)原因。對金融機構(gòu)采用資不抵債的破產(chǎn)標準，顯然忽視了其負債經(jīng)營的特殊性。筆者認為，《企業(yè)破產(chǎn)法》對金融破產(chǎn)原因的規(guī)定采用“資不抵債”說，應(yīng)是考慮了我國金融業(yè)經(jīng)營狀況普遍不容樂觀，潛在風險較大的事實，為盡早對資不抵債銀行啟動破產(chǎn)程序，阻止其進一步虧損，最大限度地挽回廣大債權(quán)人的利益。至于金融機構(gòu)破產(chǎn)條例中應(yīng)如何具體界定資不抵債，應(yīng)慎重。

金融機構(gòu)破產(chǎn)條例需明確申請人范圍及申請的決定權(quán)

對于破產(chǎn)申請人的范圍，在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施之前，我國《商業(yè)銀行法》第七十一條規(guī)定：“商業(yè)銀行不能支付到期債務(wù)，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)”，僅賦予了監(jiān)管部門同意權(quán)，并未明確其有申請權(quán)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百三十四條規(guī)定“國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請”，“可以”一詞顯示用詞之謹慎，且《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有規(guī)定債權(quán)人、債務(wù)人可否提出破產(chǎn)申請。破產(chǎn)申請人范圍需要金融機構(gòu)破產(chǎn)條例加以明確。

金融監(jiān)管當局作為破產(chǎn)申請人是否必要？答案是肯定的。首先，金融監(jiān)管者是金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)監(jiān)管機構(gòu)，其監(jiān)管活動貫穿金融業(yè)務(wù)始終，而且，監(jiān)管機構(gòu)具有熟悉業(yè)務(wù)的專業(yè)人員，可利用自身獨特的地位和能力，準確查明金融機構(gòu)的真實經(jīng)營狀況，及時決定是否申請金融機構(gòu)破產(chǎn)；而金融機構(gòu)自身作為債務(wù)人通常不愿意申請破產(chǎn)，金融機構(gòu)債權(quán)人為數(shù)眾多，且由于信息不對稱，難以準確觀察到銀行的真實經(jīng)營狀況，盡快作出是否申請破產(chǎn)的決定。其次，金融機構(gòu)監(jiān)管者地位相對超脫，其業(yè)務(wù)著眼點也不僅限于保護金融機構(gòu)債權(quán)人利益，還包括對國家宏觀經(jīng)濟環(huán)境的影響。因此銀行監(jiān)管人的決定會考慮到當時金融形勢及需要，所以更為理性。

《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有明確金融機構(gòu)債權(quán)人、債務(wù)人有無破產(chǎn)申請權(quán)，筆者認為可能出于以下考慮：在目前我國金融機構(gòu)抗風險能力較弱的情況下，由于金融機構(gòu)的債權(quán)人沒有機會全面掌握金融機構(gòu)真實信息，可能發(fā)生在金融機構(gòu)出現(xiàn)小的經(jīng)營波動，完全可以通過內(nèi)部整理加以治療的時候，由于債權(quán)人害怕發(fā)生損失而急于申請債務(wù)人破產(chǎn)。這樣極易引發(fā)恐慌，出現(xiàn)擠兌風潮，給問題金融機構(gòu)帶來滅頂之災(zāi)，不利于保護公眾利益和金融體系的穩(wěn)定。然而債權(quán)人、債務(wù)人是破產(chǎn)法律關(guān)系直接利害關(guān)系人，如果不具有破產(chǎn)申請權(quán)，實在說不過去。綜合考慮，筆者認為將債權(quán)人、債務(wù)人和監(jiān)管當局均列為申請人，同時規(guī)定將破產(chǎn)原因的裁量權(quán)與破產(chǎn)申請的同意權(quán)賦予監(jiān)管機關(guān)較為合理。這樣既維護各方權(quán)益，又能避免盲目或惡意破產(chǎn)申請帶來的不必要的恐慌和損失。

破產(chǎn)管理人應(yīng)是有責的破產(chǎn)財團代表人

新《企業(yè)破產(chǎn)法》引入了專業(yè)化和市場化都較強的管理人來接管破產(chǎn)財產(chǎn)和處理破產(chǎn)相關(guān)事宜，這是其一大特色。按照這一要求，破產(chǎn)管理人在法學(xué)上的定性應(yīng)該是破產(chǎn)財團的代表人。破產(chǎn)財團設(shè)立的理論要素和價值基礎(chǔ)在于財產(chǎn)之集合性與特定目的性，且均能以權(quán)利義務(wù)主體的資格為一定行為。破產(chǎn)財團來源于理論上對財團法人制度的認識，財團法人是指由一定的目的財產(chǎn)集合而成并經(jīng)向主管機關(guān)登記的法人。其常見的類型有基金會、慈善機構(gòu)等。設(shè)立財團法人制度的價值在于代為管理財產(chǎn)，確保財產(chǎn)價值不受損失，破產(chǎn)財團代表人的價值也在于此。

這種定性使破產(chǎn)管理人在利害關(guān)系上獨立于破產(chǎn)人和破產(chǎn)債權(quán)人，保證破產(chǎn)程序公正、合理地進行，并解決諸如破產(chǎn)財產(chǎn)的主體歸屬、破產(chǎn)宣告前債權(quán)債務(wù)關(guān)系的承接和破產(chǎn)宣告后新生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的承受等難題，有利于最大限度收集法定的破產(chǎn)財產(chǎn)，維護破產(chǎn)財團的各項權(quán)利。

對金融機構(gòu)破產(chǎn)管理人的選任，各國一般有兩種做法：一種是由法院依法成立清算組，作為破產(chǎn)管理人，這種做法與一般企業(yè)破產(chǎn)無異；另一種是不經(jīng)法院，由監(jiān)管當局直接任命和組成破產(chǎn)管理人。美國、加拿大、法國、荷蘭等國采用這種做法。在采用這種做法的國家，考慮到金融機構(gòu)破產(chǎn)的特殊性，往往設(shè)立或委托金融機構(gòu)專門管理金融破產(chǎn)事務(wù)，由金融監(jiān)管當局自身或?qū)ｉT的金融機構(gòu)組成清算組直接負責破產(chǎn)清算，以提高破產(chǎn)處置的效率。

在實行存款保險制度的國家，金融破產(chǎn)管理機構(gòu)通常是存款保險機構(gòu)。這是因為存款保險機構(gòu)為金融機構(gòu)的中小債權(quán)人提供了保險，一旦金融機構(gòu)被宣布破產(chǎn)，這些機構(gòu)首先就要向這些被保險債權(quán)人支付保險金，然后它們也取得了這些債權(quán)的代位求償權(quán)，從而成為破產(chǎn)金融機構(gòu)最大的利益相關(guān)者。如美國《聯(lián)邦存款保險法》賦予了聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）在清算中具有相當大的自主權(quán)，可以完全不受法院的干預(yù)。

無論是由法院還是金融監(jiān)管機構(gòu)選任破產(chǎn)財產(chǎn)管理人，最大的問題是能否確保破產(chǎn)管理人具有專業(yè)優(yōu)勢，并且有完備的監(jiān)督機制保證其認真負責？這就需要金融機構(gòu)破產(chǎn)條例首先就金融機構(gòu)破產(chǎn)管理人的資格、選任、職責與監(jiān)督事宜做出具體規(guī)定，并完善和強化管理人的民事、行政和刑事責任，作為監(jiān)督和懲戒機制，以促使其盡職工作；其次在時機成熟時應(yīng)在監(jiān)管機構(gòu)內(nèi)部成立專業(yè)性的金融機構(gòu)破產(chǎn)管理部門，培養(yǎng)專門的管理人隊伍，使銀行破產(chǎn)管理朝專業(yè)化方向發(fā)展。

（作者單位：中國人民銀行鄭州培訓(xùn)學(xué)院）