洗錢罪主體范圍的分析

自1997年《刑法》規定了洗錢罪以來，我國反洗錢力度逐步加大。2006年，中國人民銀行提供給偵查機關涉嫌洗錢犯罪的線索共計1239件，涉及金額高達3626億。然而，近十年來，我國以洗錢罪定罪的案件僅三起：即2004年廣州汪照洗錢犯罪案，2005年福建泉州蔡建立、蔡懷澤洗錢案以及2005年廣西黃廣銳洗錢案。這與洗錢犯罪在事實上的潛滋暗長形成強烈對比和反差，對我國現行洗錢罪定罪體系提出了挑戰，本文著眼于洗錢的定罪問題，就洗錢罪的主體范圍進行一些探討。

問題的提出

在目前偵破的大量涉及洗錢的案件中，盡管許多上游犯罪分子同時也進行了洗錢行為，卻往往是以上游犯罪的罪名定罪處罰而不定其洗錢罪。這一現象的產生，來自于對洗錢罪主體范圍的限定。普遍的觀點是，上游犯罪的本犯不能成為洗錢罪的主體，上游犯罪行為人為清洗其上游犯罪所得及收益而進行的洗錢行為，作為上游犯罪活動的后續行為被前一行為吸收，不再進行單獨評價，也就不另定洗錢罪；只有對那些未從事或沒有證據證明從事、參與了上游犯罪活動的犯罪嫌疑人，即專門從事洗錢活動的犯罪嫌疑人才能夠成為洗錢罪的主體，以洗錢罪起訴定罪。

洗錢罪的主體范圍問題，實際上也可以理解為上游犯罪行為人實施的洗錢行為是否可罰的問題。對此，本文的觀點是，洗錢罪的主體應當包括上游犯罪本犯，上游犯罪行為人實施了洗錢行為也應當同時以洗錢罪處罰。

不可罰事后行為理論運用的誤區

認為不應當對上游犯罪行為人進行的洗錢行為單獨評價，而應當將其認作是上游犯罪活動的當然延伸，進而將上游犯罪行為人排除在洗錢罪主體之外，這一觀點來源于“不可罰的事后行為”理論。不可罰的事后行為，或者稱為事后不可罰行為，主要存在于大陸法系國家刑法理論中，該理論認為在狀態犯中，當犯罪完成后，繼續保持違法狀態，只要其違法狀態已依據狀態犯的構成要件做出評價，即使其本身似乎符合其他構成要件，也不構成犯罪，這叫不可罰的事后行為。根據不可罰的事后行為理論，“原生犯罪行為人處理自己犯罪所得及其產生的收益行為，為其原生犯罪所吸收，這是種‘不可罰的事后行為’，從本質上講具有‘阻卻責任’的性質，自然不能獨立成罪”，只能依“上游犯罪”來定罪。

根據不可罰的事后行為理論，不可罰的事后行為其本身并非不罰，而是與前一行為并罰，其不法內涵已經被前一主行為所涵蓋。因此，成立此種事前行為與事后行為關系需要滿足一定的條件要求。其一是后行為與前行為之間具有事實存在層面的必然聯系，例如，盜竊行為與銷贓行為；其二是前行為和后行為所侵犯的法益具有同一性。

首先，事后不可罰理論的法理基礎，是為了不對同一行為人的同一違法行為進行兩次評價，以保證刑罰的公正性。如何判斷是否應當將兩個行為作為一個違法行為進行評價，其基本依據即是兩行為之間是否具有相當程度的必然聯系。不可罰的后行為主要是為了保持或利用前一行為所造成的不法狀態，往往是與前罪行為相伴而生的，是其自然后續，因此才能夠把后行為與主行為進行統一的評價。換言之，根據一般法理、情理之分析，可以判斷出行為人在先前行為之后必然會有進一步的、可預料的事后行為。同時，對事后行為的評價也被包括在對先前犯罪行為的評價之中，即在對先前犯罪行為確定處罰標準時已經將該事后行為考慮在內。臺灣有學者認為，“就今日交易之社會經濟狀態而言，竊盜犯不直接使用贓物，而因出售贓物之目的以行竊者，殆為普通之現象，立法者就此一般事態，于規定竊盜罪之法定刑時，應已考慮及之。易言之，對于處分贓物行為所受之刑罰，應于規定竊盜罪之法定刑時已于考慮，故應認為后之處分贓物行為之可罰性，已包括于前行為之竊盜罪內適當。”

在洗錢罪中，洗錢罪與毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等犯罪行為雖然是上游犯罪與下游犯罪的關系，但是這種上游犯罪與下游犯罪的關系乃是必要條件關系，與事前行為和事后行為之間的充分條件關系相去甚遠。行為人清洗的黑錢必定是上游犯罪的犯罪所得，但上游犯罪實施完畢后并不必然存在洗錢行為，即洗錢行為不是上游犯罪行為發展的必然結果。另一方面，立法者在規定洗錢罪上游犯罪的法定刑時并沒有將犯罪嫌疑人的洗錢行為應受的刑罰考慮進去。與窩贓罪、銷贓罪等傳統犯罪相比，洗錢罪是新興的罪種，其產生的時間也遠遠晚于上游犯罪，因此，很難說立法者在制訂上游犯罪法定刑時已經將犯罪分子的洗錢行為考慮其中。

其次，不可罰的事后行為的另一特征在于，前行為和后行為所侵犯的法益具有同一性。后行為之所以不罰，就在于它與前行為侵害的法益是相同的，如果后行為侵害了新的法益，那么對其便當然地進行雙重評價。例如，行為人偽造、變造國家有價證券然后實施詐騙行為，那么這里的后一詐騙行為就不屬于事后不可罰行為，因為后行為所侵害的法益已經超出前行為所侵害的法益，它已經開始了對財產權的侵害，這是偽造、變造國家有價證券罪的不法內涵所無法包容的。此時，實際上屬于牽連犯的范疇，成立手段行為與目的行為的牽連關系，應當并罰或從一重罪處罰。

從犯罪侵害的法益來看，洗錢罪所侵害的法益遠不是上游犯罪所能涵蓋的。一般認為，洗錢罪破壞國家金融管理秩序、妨害司法活動，故而將其規定在《刑法》破壞金融管理秩序罪章中。這一點，在應予重點打擊的大規模、“專業化”洗錢活動中表現得尤為明顯——洗錢活動與其上游犯罪事實上的相對分離，使得這種犯罪的危害更加集中于對金融安全的破壞和對司法的妨害，而不依附于上游犯罪中“本犯”的危害。同時，我們還應當進一步認識到，洗錢罪的客體實際上更為廣泛復雜。洗錢罪中以第五項“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源”作為兜底條款，按照立法者對該項的解釋，“是指將犯罪所得投資于服務性行業、娛樂業等大量使用現金的行業，將非法獲取的收入注入合法收入中，或者用犯罪收入購買不動產、有價證券，然后再賣出等”，實際上，通過該種手段洗錢，其侵害的法益范圍就遠遠超出了金融管理秩序的范圍。由此看來，上游犯罪行為人的洗錢行為所侵害的法益已經遠遠超出了上游犯罪行為所能涵蓋的范圍。可見，以“不可罰的事后行為”理論來否定洗錢罪上游犯罪本犯的可罰性難以令人信服。

洗錢罪與贓物罪的關系

一般認為洗錢罪的行為特征類似于贓物罪，因而洗錢犯罪行為往往被認為是贓物罪的一種表現形式。由于贓物罪被認為是不可罰的事后行為的典型例證，因此理論界往往將洗錢罪與贓物罪類比，來說明清洗自己犯罪所得行為的不可罰性。

實際上，盡管同為掩飾、隱瞞、轉移犯罪所得及收益，洗錢罪與贓物罪有著很大區別。贓物不同于貨幣，贓物是特定物、是一種預期性利益，它的實現與否在很多情況下要建立在是否可以變現的基礎上；而貨幣是一般物、是一種現實性利益。對于贓物，犯罪者必須進行窩藏、轉移和銷售變現，否則難以實現其犯罪目的，但是，當犯罪者獲得金錢后，其犯罪目的已經實現，清洗非法所得只是犯罪分子為逃避法制制裁、“合法地”使用金錢，這一目的已經超出了實施犯罪行為、獲取非法利益的范圍。另一方面，行為人實施特定犯罪行為后，對自己的犯罪所得進行的洗錢行為不同于一般的窩藏、銷售行為，傳統的贓物犯罪采取的是較原始的手段藏匿犯罪所得，其社會危害性較小，只以上游犯罪論處確實已足，但洗錢罪的社會危害性與傳統的贓物犯罪相比已經不能同日而語。對于犯罪者來說，處置贓錢的方式有很多種，如果犯罪行為人選擇利用金融業務活動，掩飾、隱瞞違法所得的性質和來源，變違法為合法，必然會危害國家金融秩序的穩定與安全。因此，不能再囿于“不可罰的事后行為”理論對傳統贓物犯罪的解釋，而應當重新審視洗錢罪上游犯罪本犯的可罰性問題。

贓物罪可以說是最原始的洗錢行為，但是隨著洗錢手段的迅速發展和不斷擴大，贓物罪已經不能夠滿足打擊犯罪活動的需求了。與贓物罪相比，洗錢罪侵害的法益更為復雜廣泛，犯罪形式和手段更加復雜多樣，具有更大的社會危害性。洗錢罪從贓物罪中分離出來，是刑事立法適應社會經濟生活發展變化的體現，如果仍按照贓物罪的事后不可罰原則來處理新出現的洗錢罪，無異于刻舟求劍，既有悖理論原則，也不符合社會生活的需求。而我國主流的刑法觀念，還沒有深刻認識到洗錢罪的本質及其獨立的、及其巨大的社會危害性，還沒有真正從價值層面上將洗錢罪從傳統贓物罪中分離出來，還將目光僅僅局限于“本犯”危害上。

擴大洗錢罪主體范圍的現實意義

《刑法》體系中對犯罪和刑罰的規定是立法者依從于社會經濟生活的需要，并且為維護社會經濟生活的正常秩序而制訂的。將上游犯罪行為人納入到洗錢罪主體范圍不僅符合刑事理論，更是社會經濟生活的客觀需要。

首先，將上游犯罪行為人納入到洗錢罪主體范圍更加符合罪責刑相適應的《刑法》基本原則，有利于更準確地定罪量刑。如前文所述，洗錢行為與上游犯罪行為之間并不構成必然的并生關系，也不符合法益同一性的要求，因而適用于贓物罪的不可罰的事后行為理論，在洗錢罪與上游犯罪之間不再具有存在的基礎。根據《刑法》上的罪數理論，行為人實施了兩個犯罪行為，又不具備阻卻責任事由時，應當定數罪，實行并罰。目前將上游犯罪行為人排除在洗錢罪主體范圍之外的作法，導致了上游犯罪行為人的洗錢行為沒有得到應有的刑事處罰。

其次，將上游犯罪行為人納入到洗錢罪主體范圍可以更好地威懾和懲治犯罪分子，有利于打擊違法犯罪活動，維護金融秩序和社會穩定。對從事了上游犯罪之后又進行了洗錢活動來清洗其非法所得的犯罪分子而言，將其所犯本罪與洗錢罪并罰，無疑能夠有效地震懾犯罪分子，有利于更好地打擊洗錢活動。

最后，將上游犯罪行為人納入到洗錢罪主體范圍才真正符合反洗錢國際公約的要求，順應國際反洗錢發展趨勢。近20年來，洗錢罪在主體上的擴張十分迅速，歐美相關國際法律文件，先后將上游犯罪的本犯納入了洗錢罪的主體范圍，一些國家或地區也開始在其國內法或本地區法上承認上游犯罪本犯成立洗錢罪的主體資格。目前，將上游犯罪的本犯納入洗錢罪主體的國家和地區有美國、瑞士、英國、加拿大、日本、澳大利亞以及香港、臺灣、澳門等地區。例如，在反洗錢處于世界領先地位的美國即規定“以非法所得進行金融交易罪”的犯罪主體包含了上游犯罪分子本人；英國《2002年犯罪收益法》規定的“安排犯罪財產罪”，也包括了犯罪者自己處置犯罪財產的行為；我國臺灣地區《洗錢防治法》第2條則規定，洗錢系指“掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財產或財產上利益者”(第1款)及“收受、搬運、寄藏、購買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者”(第2款)。隨著人們對洗錢罪認識的逐步深入，上游犯罪本犯應當被納入洗錢罪主體范圍將越來越成為各國的共識。

將洗錢罪的主體范圍擴大到上游犯罪本犯，這歸根到底是社會生活方式發展變化的需求。《刑法》上某一具體罪名的廢立最終取決于社會物質生活條件的變遷，這從洗錢罪的誕生及其構成要件的演化過程可以得到驗證：我國20世紀70年代的社會現實決定了洗錢罪不可能被規定在1979年《刑法》中，90年代的犯罪狀況也不足以使人們對洗錢罪的獨立性形成充分的認識，但進入21世紀，隨著經濟發展和科學技術的進步，人們正逐漸認識到洗錢罪不再是上游犯罪所能包容吸收的罪行，擴大洗錢罪的主體范圍，對上游犯罪行為人的洗錢行為與本罪一起進行并罰，已經成為了維護社會經濟穩定的必然要求。

（作者單位：中國人民銀行武漢分行反洗錢處）