內幕交易何以亡羊補牢?

現有的相關法律規制，原則性過強、操作性不夠，且對案件的行政處罰力度亦偏輕，有關部門應盡快出臺管制內幕交易的司法解釋和規章并予以實施

中國證券市場自2006年6月進入全流通時代，便步入全面升溫階段，上證指數從1600點躍至目前的5200點。然而，內幕交易這一市場毒瘤卻大有愈演愈烈之勢。

僅2007年上半年，就接連發生了上投摩根基金管理公司基金經理唐建“老鼠倉”案，天山股份原副總經理陳建良內幕交易案，廣發證券借殼延邊公路內幕交易案，聯合證券分析師宋華峰案等。盡管監管機關不斷稽查，并對參與者施以包括證券市場禁入在內的行政處罰，均不能有效遏制市場中深潛暗伏的各種內幕交易行為。

究其原因，中國現階段雖已有一些管制內幕交易的法律規制，卻過于簡單、原則，不具有操作性；且法律制裁過于輕微，以致于違法成本低廉，部分違法者為了巨額利益甘愿鋌而走險。因此，盡快出臺操作性強、嚴厲的管制內幕交易的法律規范，維護中國證券市場的公平投資秩序，保護投資者合法權益勢在必行。

「徒法不足以自行」

目前中國管制內幕交易的法律規制主要有幾種。

一是《中華人民共和國證券法》。該法第73條對內幕交易主體的范圍予以界定，包括知情人和非法獲取內幕信息的人；第74條采用列舉的方式列舉哪些人員構成知情人；第75條對何謂內幕信息予以定義，并采用列舉的方式列舉哪些信息構成內幕信息；第76條第1款和第2款規定了內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人的義務；第76條第三款和第202條規定了內幕交易的行政法律責任和民事法律責任。

二是《中華人民共和國刑法》。該法第180條規定：證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。

三是《上市公司信息披露管理辦法》（證監會令第40號）（下稱《辦法》）。《辦法》規定，發行人、上市公司及其他信息披露義務人應當同時向所有投資者公開披露信息。在內幕信息依法披露前，任何知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進行內幕交易。信息披露義務人在公司網站及其他媒體發布信息的時間不得先于指定媒體，不得以新聞發布或者答記者問等任何形式代替應當履行的報告、公告義務，不得以定期報告形式代替應當履行的臨時報告義務。任何機構和個人泄露上市公司內幕信息，或者利用內幕信息買賣證券及其衍生品種，中國證監會按照《證券法》第201條、第202條處罰。

四是《關于規范上市公司信息披露及相關各方行為的通知》（下稱《通知》）。《通知》進一步強調正在籌劃可能影響公司股價的重大事項的公司及其董事、監事、高級管理人員，交易對手方及其關聯方和其董事、監事、高級管理人員（或主要負責人），聘請的專業機構和經辦人員，參與制定、論證、審批等相關環節的有關機構和人員，以及提供咨詢服務、由于業務往來知悉或可能知悉該事項的相關機構和人員等（下稱內幕信息知情人）在相關事項依法披露前負有保密義務。在上市公司股價敏感重大信息依法披露前，任何內幕信息知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進行內幕交易。中國證監會、證券交易所將密切關注股價敏感重大信息公布前的上市公司股票交易情況，發現其股票交易存在涉嫌內幕交易或操縱行為的，中國證監會將依法立案查處，并對可疑賬戶采取限制交易，凍結、查封等措施。涉嫌犯罪的，移交公安機關追究其刑事責任。

總而言之，《證券法》關于管制內幕交易的法律規制，尤其是民事賠償的規定過于原則，缺乏操作性和可執行性；《刑法》關于內幕交易刑事責任的規定，可以較好地發揮刑事法律規則的威懾性和教育作用，但相較于一般的刑事案件，內幕交易案件在舉證方面的難度更大，因此其并不能構成管制內幕交易最有效的手段。《辦法》和《通知》也存在原則性過強、操作有待細化的不足。

「呼喚司法解釋」

鑒于相關法律的軟肋已暴露無遺，有關部門應盡快出臺操作性強的管制內幕交易的司法解釋和規章并予以實施。

據悉，中國證監會起草了《中國證券監督委員會證券市場內幕交易行為認定指引》，擬與最高人民法院溝通后，由后者以司法解釋的行使確認其主要內容。中國證監會還起草了《內幕交易認定辦法》（下稱《認定辦法》，對內幕交易的主體、內幕信息、交易行為、違法所得等的認定作了具體規定。

首先，關于內幕交易主體。《認定辦法》除遵循《證券法》將內幕交易主體劃分為“內幕信息知情人”和“非法獲取內幕信息的人”兩類主體概念，還進一步豐富了“內幕信息知情人”范圍，細化了“非法獲取內幕信息的人”的認定標準，將盜用、利用他人名義實施內幕交易者；直接或間接提供資金給他人購買證券，但所買證券之利益或損失，全部或部分歸屬本人；賣出他人名下證券，且能直接或間接地從賣出行為中獲利；對他人持有的證券具有管理、使用和處分的權益者，均構成內幕交易主體。

其次，關于內幕交易行為。增加了“內幕信息敏感期”的規定，即內幕信息形成之時起，至內幕信息公開或者該信息對證券交易價格不再有顯著影響時止。

第三，關于內幕交易違法所得認定。《認定辦法》規定從收益和規避損失兩個角度予以考量，其中，收益為賣出證券的收入與持有證券的價值之和減去買入證券的成本，交易費用從中扣除。為此，《認定辦法》確定了“基準價格”，即內幕信息公開后某一時點的市價或某一時期均價，在成本收益的會計方法上，可以選用先進先出、后進先出、平均成本、移動平均等方法。規避損失，是指賣出證券的收入與信息公開后相應證券價值之差。

為使《認定辦法》更具操作性，筆者認為應借鑒國外尤其是美國管制內幕交易的法律規制，盡快出臺與其配套的司法解釋，就內幕交易案件的訴訟主體資格、受理與管轄、舉證責任、訴訟方式、內幕信息及內幕交易行為的認定、歸責與免責事由、共同侵權責任、違法所得的認定作出明確規定，并在頒布后盡快予以實施。

此外，還應進一步加重中國證監會對內幕交易案件查處和行政處罰力度。

《證券法》第179條、第180條、第202條及第233條明確規定了中國證監會包括調查內幕交易違法行為在內的職權，但該等職權在行使過程中，往往受制于錯綜復雜的中國國情及內幕交易案件自身的特點，對案件的行政處罰力度偏輕，不能達到法律應有的教育和威懾作用。

同時，還應加強對投資者的宣傳和教育，提高其自我判斷和自我約束能力。筆者認為，可以引進美國法中的內幕交易行為舉報制度。■

作者為金杜律師事務所合伙人