國外遺傳資源獲取與惠益分享的立法模式及對我國的啟示

摘 要：為了公平合理分享確保遺傳資源的惠益，很多生物多樣性大國在1992年《生物多樣性公約》的基礎上，采用公法管制的模式來調整遺傳資源ABS問題。在此框架下，各國又采取了修訂／解釋、綜合性立法、專門立法以及超國家立法等四種形式。這幾種立法形式各有千秋，但其趨勢是制定專門的立法，具體步驟是先制定行政法規，待條件成熟后逐步過渡為國家立法。這一趨勢，值得我國相關立法借鑒。

關鍵詞：生物遺傳資源；生物剽竊；生物多樣性公約；立法模式；中國

中圖分類號：DF468 文獻標識碼：A 文章編號：1002-2104(2008)01-0202-05

21世紀是生物技術時代，發達國家的跨國公司利用其在經濟和技術上的絕對優勢，正在對全球范圍內的生物遺傳資源進行著一場新的“圈地運動”。他們無償或低價地從發展中國家獲取遺傳資源，然后對其進行所謂的“提純”或加工，將其視為“發明”獲得專利，并進行商業性開發利用，獲取巨額的利益。但是，他們卻沒有讓發展中國家公平合理地分享利用遺傳資源所獲得的經濟、科技和其他各種惠益。這就是所謂的“生物剽竊”或“生命海盜”(Biopiracy)現象。

1992年《生物多樣性公約》(以下簡稱為“《公約》”)將遺傳資源的法律地位界定為人類共同關切之事項，這為各國應對“生物剽竊”、確保遺傳資源的惠益分享(以下簡稱為“ABS”)奠定了初步的國際法基礎，同時也為各國采取符合國情的履約對策提供了靈活的空間。在這種情況下，世界上一些主要的遺傳資源國也開始制定國內立法，確立本國關于遺傳資源ABS的政策框架和法律機制，旨在最大限度地維護本國的利益。

縱觀《公約》生效10余年來各國的立法實踐，已經有50多個國家和地區根據《公約》確立的原則與框架已經或者正在制定ABS方面的立法。各國通過這種公法管制的模式，針對獲取本國境內的ABS活動制定了專門的立法措施，政府部門在此過程中發揮主導作用，依法進行調整和管制。所有這些立法，又可以劃分為修訂／解釋模式、綜合性立法模式、專門立法模式以及超國家立法模式等四種類型。

本文將對公法管制模式的四種立法類型進行考察，分析各種類型所適用的背景、條件及其優劣之處，以期得出一些規律性的認識，為我國的相關立法提供參考。

1 修訂／解釋模式

很多國家對ABS問題的認識，起源于《公約》的談判與生效。此后，該問題才逐漸為立法者與普通公眾所了解與認識，并進入這些國家的立法議程。在此過程中，有些國家對相關規定進行擴大解釋，以便將遺傳資源納入現行法的調整范圍，或對現行立法進行修訂，增加ABS方面的規定。馬來西亞(沙撈越邦)就是如此。

馬來西亞是世界上12個生物多樣性最為豐富的國家之一。其生物資源相當豐富。熱帶森林覆蓋了大部分國土，是地球上生態系統最為豐富的地區之一。沙撈越(Sarawak)是馬來西亞最大的一個邦，享有比其他邦更特殊的地位，他們可以制定與聯邦不同的政策與立法。

1987年美國國家癌癥研究所獲得馬來西亞總理內閣經濟規劃部的收集于出口許可證，隨后獲得沙撈越邦林業部簽發的許可證。受國家癌癥研究所的委托，伊利諾斯大學芝加哥學院與沙撈越林業部的植物學家于同年開始收集Calaphyllum lanigerum的枝和葉。美國國家癌癥研究所對Calaphvllum lanigerum的提取物進行篩選，發現了強大的抗艾滋病病毒成分：Chmarin組中的(+)-Calanoid A和(-)-Calanoid B。

在該案的啟發下，沙撈越邦政府于1994年4月修訂了其《森林條例》，增加了獲取遺傳資源的規定。該修正案規定，任何人在為開發醫藥或藥品成分進行研究的目的而獲取、轉移或出口樹木或其衍生物之前，都必須獲得林業部長批準、林業局長簽發的許可證。

這種立法方式的優點體現在兩個方面：一方面，它維護了現行立法的穩定性，在不影響現行立法基本框架的情況下實現對ABS的管制。另一方面，它避免了就ABS問題制定專門的、綜合性立法所帶來的巨大成本。這些潛在的成本包括制定新法面臨的政治阻力、冗長復雜的協商過程、新法調研與起草的人力與財力資源等。

不過，該修正案也存在很大的缺陷。首先，它僅適用于樹木物種，并限于那些與醫藥開發有關的商業利用。這就產生一種漏洞：如果獲取申請者在申請當時并沒有決定進行醫藥產品開發，但隨后決定對所獲得的樣本進行研發，這種情況就不受該修正案的調整。其次，該修正案并沒有規定如何進行惠益分享。在Calophyllum案中，雙方隨后達成的惠益分享安排并非基于法律的規定，而是雙方共同約定的結果。

總體上看，通過擴大解釋或修訂現行相關立法來管制ABS的方式，只能作為一種權宜之計，在一國制定遺傳資源獲取與獲益分享專門立法時機尚不成熟的階段暫時采用。

2 綜合性立法模式

這一類型的立法主要是指在可持續發展、自然保護和生物多樣性保護等更廣泛的目標的立法中，規定有ABS問題的專門章節或條款。采取這種立法形式的國家，基本上都是生物多樣性和生物資源非常豐富的國家。除了ABS這個焦點問題外，它們在生物多樣性保護與持續利用方面也面臨很多現實的問題。在此背景下，各國選擇制定《生物多樣性法》來實施《公約》的義務，更接近于《公約》所強調之精神與立法目的。此種類型中最知名的是哥斯達黎加1998年的《生物多樣性法》。

哥斯達黎加位于中美洲狹窄的大陸橋上，是南北美洲之間的生物匯集地。哥斯達黎加兼具北美與南美的物種，增加了其復雜多樣風貌，且地形上有高山縱貫，因此有多種溫度地帶，適合許多種不同生物的生長。多樣的地貌與多變的氣候使這個面積很小的國家成為世界上生物物種最為豐富的國家之一。

在本國生物開發實踐不斷發展的情況下，哥斯達黎加通過了1998年《生物多樣性法》。該法最大的特點是，它調整幾乎所有與生物多樣性有關的問題，而不僅僅限于ABS問題。該法將其基本宗旨確立為保護生物多樣性、可持續利用資源、公平分享惠益和分擔成本。隨后，該法又列舉了國家應盡力實現的十三項目標，這些目標包括ABS的內容，但更多的目標在于通過各種方式促進國家生物多樣性的保護與持續利用。

1998年《生物多樣性法》只是為ABS問題確定了一個原則性的框架。該法明確要求獲取申請者必須獲得生物資源的實際所有者或提供者的事先知情同意；獲取申請者還必須向管理委員會申請獲得研究或生物開發的獲取許可證。因此，它實質上要求的是雙重事先知情同意。在惠益分享方面，它規定獲取申請者必須在主管部門的許可證以及與利益相關者的協定中約定技術轉讓和公平分享惠益的內容。該法還重視對土著與傳統社區的保護，承認和保護土著人和地方社區與生物多樣性組成部分的利用及相關知識、實踐和創新方面的權利。

根據1998年《生物多樣性法》第62條的授權，環境與資源部于2003年頒布了《生物多樣性遺傳和生化成分與資源獲取通則》，對《生物多樣性法》中關于ABS的原則性規定做出了具體的規定。

哥斯達黎加1998年《生物多樣性法》是旨在全面保護和利用生物多樣性的立法。這就為在更廣泛的背景下解決ABS管制問題提供了一個框架，也為其他國家ABS立法提供了一種新的思路。它能夠將ABS置于生物多樣性保護的整體框架內，而不是作為一個孤立的問題加以處理。

哥斯達黎加在實踐中發展起來的“綜合立法+實施條例”的立法形式也是一種可取的創新?！渡锒鄻有苑ā肥巧锒鄻有灶I域的綜合性立法，它不可能事無巨細地對所有事項都作出詳盡規定，否則該法內容就會過于龐雜。如果綜合立法只是先為相關事項確立一種原則框架，而將具體規定留待主管部門通過實施條例解決，將最大限度地減輕綜合立法的負擔。其次，任何一部立法在起草時都會出現科學界或利益相關方尚未達成共識的事項，在生物多樣性領域更是如此。如果綜合立法先是作出原則框架，則可以給各方提供一種共事的框架。分歧問題可以等到獲得科學確定性或各方利益協調后，再通過實施條例加以規定。這樣就能在短期內確定國家管制與獲取框架，解決有法可依的問題；同時，又可以根據實踐經驗和發展需要進行修訂與完善。這種“綜合立法+實施條例”的做法，應該說是一種兩全其美的方法。

3 專門立法模式

頒布專門的立法是解決ABS問題最直截了當的方式。巴西等國采取的就是這種模式。

巴西是世界上生物多樣性最為豐富的國家，巴西的生物多樣性為國民經濟作出了突出的貢獻。除了眾所周知的生物多樣性外，巴西還擁有豐富的文化多樣性。近年來，由于遺傳材料的偷盜活動，特別是亞馬遜地區的活動，巴西每年喪失大約10億美元的生物多樣性。同時，土著和當地社區的傳統知識也面臨著被掠奪和剽竊的危險。

巴西參議院早在1994年就已經批準了《生物多樣性公約》。最初，巴西實施《公約》ABS規定采取的是以高度締約自由為核心的私法模式。巴西設立了“巴西亞馬遜生物多樣性可持續利用協會”，由其與商業生物公司簽訂合同來開展ABS活動。2000年，瑞士諾華(Novartis)公司與生物協會簽訂了為期3年、排他利用亞馬遜地區生物資源的合同。該合同在巴西引起了極大的法律與社會爭議。在巴西各界的強烈反對下，生物協會拒絕了與諾華公司的合同。該事件也促使巴西轉而采取調整ABS的公法模式。為了應對諾華公司合同帶來的社會壓力，巴西聯邦政府于2000年發布《暫行條例》。

巴西這種立法方式最大的優點就在于它可以短時間內建立一套全面的ABS管制框架。從立法目的上，專門立法是專門調整ABS的立法，具有直接針對性。從適用范圍看，專門立法適用于國內的所有生物遺傳資源，而不是特定的遺傳資源。從調整對象來看，專門立法適用于所有與ABS有關的活動，而不是特定的相關活動。從立法內容上看，專門立法既包括遺傳資源的獲取問題，也包括相關的惠益分享問題，一般還包括土著社區參與和傳統知識保護等問題。從調整機制上看，專門立法一般會設立和指定一個專門調整ABS管制的主管部門。從管制制度上看，專門立法都明確規定了事先知情同意、共同商定條件等ABS領域的特有制度。

不過，巴西的《暫行條例》也暴露出了專門立法方式的一些固有缺陷，即各方面阻力多、立法難度太大。ABS是個全新問題，存在著很多不確定的因素。例如，對于醫藥開發等生物技術對遺傳資源的需要是否長期存在、合成技術是否會取代天然材料的問題，目前尚沒有統一的認識。同時，ABS立法所涉主體繁多，所涉內容龐雜。就主體而言，在管制方層面，ABS會涉及多個不同的政府部門，專門立法新設或指定一個主管部門進行管制，勢必會引起其他相關主管部門的不滿甚至是反對。在聯邦制國家，還面臨聯邦政府與省級政府之間在管轄權方面的沖突與協調問題。在被管制方層面，存在著學術利用者與商業利用者之分，還有很多其他的利益相關者，管理制度面臨著對這些被管制方一視同仁還是有所區別的選擇。就內容方面，ABS所涉及的資源申請、獲取、惠益分享、知識產權安排、土著人權利保護等事項與其他相關法律多有聯系。如專門規定，恐有重疊之處；如不加規定，又無法實現專門保護之目的。由此可見，在一項專門法律中全面、科學、合理地規定所有內容，真是“難于上青天”!

在這種背景下，上述各項專門立法出現諸多不足與缺陷也就很容易理解了。不過，也正是這種行政法規、而非經過正式立法程序的法律，為應對客觀發展的需要而迅速進行修改調整提供了一種可能性。

4 超國家立法模式

目前，南美洲、東南亞、非洲和南太平洋地區等四個區域都已經或正在制定ABS超國家立法。其中，安第斯共同體的《關于遺傳資源獲取共同制度的第391號決議》(以下簡稱“《第391號決議》”)是其中最為重要的區域制度。

在《公約》談判與生效之前，該地區及其成員國并沒有調整ABS的法律。安第斯共同體的五個成員國都是《公約》的締約國。《公約》于1993年底正式生效，為安第斯共同體各國制定實施《公約》ABS規定的管制措施、維護本國作為遺傳資源與傳統知識提供國的利益創造了良好的政治環境。

為了在成員國管制ABS活動方面創建公平的法律環境，加強成員國的談判能力，避免成員國在各自國家的遺傳資源獲取條件方面各行其是而相互壓價，1996年7月2日安第斯共同體卡塔赫納協定委員會通過了《第391號決議》?！兜?91號決議》是實施《生物多樣性公約》第15條的第一項區域性ABS管制立法。它在重申成員國對其遺傳資源主權的情況下，為各成員國管制ABS提供了共同的框架。

作為一項創新性的法律文件，《第391號決議》大大提高了成員國政府官員與民間團體在ABS方面的意識。這一文件對《公約》締約國會議、聯合國糧農組織會議、世貿組織和世界知識產權組織等國際制度和論壇也產生了影響，這些制度和論壇在討論中經常引用該《決議》并考慮其實施經驗與教訓。

安第斯共同的經驗告訴我們，國家集團要采取超國家立法管制ABS形式必須具備一定的前提條件。這些條件至少包括相關國家與鄰國共享一定的生物資源和傳統知識、相關國家與鄰國在生物多樣性保護與利用方面面臨著共同的問題、相關國家都有一個既存的區域組織作為依托三個方面。

這種通過區域組織采取超國家立法的模式至少有兩方面的優點。一方面，超國家的ABS制度可以提高參與國家的談判實力。超國家立法都為每個成員國規定了一套必須執行的共同最低規則。這樣以來，即使開發利用者認為一國的獲取成本過高，他也不太可能與擁有相同資源的鄰國達成成本更低的獲取協定。這樣就有助于提高區域內各成員國的整體談判實力。另一方面，這種超國家立法可以加強區域內各成員國在ABS方面的能力建設。區域內的發展中國家在與生物開發者相比處于不利談判境地的一個重要原因，是發展中國家普遍缺乏為其遺傳資源增值的科學與技術能力。它們實際上處于生物開發利用鏈中的低價值終端。在區域國家之間加強協調、促進合作是所有區域立法安排共同的目標。

應當注意的是，采取區域共同的獲取框架并不意味著所有相關國家的需求和具體情況是相同的。同一區域內的不同國家之間盡管在ABS方面存在著共同利益，但在國家大小、資源稟賦、人口數量、經濟與社會發展水平等方面還是存在著差異，因此區域安排必須具有適應各國具體需要和優先事項的靈活性。

不過，這種超國家的立法框架也可能存在著一些問題。首先，框架的形成過程，可能因參與國家的數量眾多而異常復雜。其次，如何在確保區域共同制度的基礎上適應個別國家的需求和具體需要依然是個難題。

5 對我國的啟示

綜上可見，采取公法管制模式的國家全都擁有比較豐富生物多樣性和生物資源。與其豐富的生物資源稟賦相對應，這些國家在遺傳資源的全球交流中毫無例外地屬于遺傳資源的提供國。由于缺乏有效管制，這些國家的遺傳資源大都被外國生物開發者免費獲取甚至是被剽竊或掠奪，沒有因資源開發而獲得公平合理的惠益分享。由此可見，一國所擁有的豐富生物資源、該國生物資源提供者的地位以及該國無管制的生物開發現狀，是決定該國對ABS采取公法管制模式的主要動因。

由于各國在生物資源的豐富程度、生物開發現狀、ABS管制的緊迫程度等方面還存在著差異，因此各國又采取了通過修訂或擴大解釋現行立法調整ABS問題、制定包含ABS規定的目標更廣泛的綜合性立法專門的ABS立法以及區域組織的超國家立法等四種類型的立法形式。這幾種立法形式各有千秋。

通過修訂或擴大解釋現行立法將新興的ABS問題納入到法律的調整范圍，可以保持原有立法框架的穩定性，避免制定新立法可能引發的昂貴立法成本，它的缺陷在于無法對同樣重要的惠益分享、傳統知識、知識產權問題進行調整。實際上，采取這種立法形式的國家(如馬來西亞)已經意識到這個問題，開始考慮制定專門立法問題。

在目標更廣泛的綜合性立法對ABS問題作出具體規定，是面臨生物多樣性全面保護與持續利用壓力的國家比較流行的一種立法形式。這種立法形式的優點是相當明顯的。首先，它不是單獨處理ABS問題，而是將其置于生物多樣性保護的整體框架內進行考慮，因此有助于在更廣泛的背景下解決ABS管制問題。其次，該種立法形式一般都為ABS管制確立了結構合理、內容全面、形式完整的框架。第三，“綜合立法+實施條例”的形式可以解決綜合性立法內容過于龐雜的問題，并為日后解決立法當時的不確定因素提供了可能。

比綜合性立法形式更徹底的是有些國家采取的ABS專門立法形式。專門立法最大的優點就在于它的“一步到位”。與綜合性立法相同的是，這種立法可以為ABS的管制確立全面的法律框架。與綜合性立法不同的是，專門立法在調整對象上更加具有針對性，其單行立法的形式也可以保障在內容的全面性，因此基本上不需要再制定相關的實施細則加以補充。專門立法所具有的這一獨特優勢，有助于ABS管制壓力較大的國家盡快構建管制框架、盡早實現對由獲取其資源所產生惠益的公平分享。

最后一種立法形式是區域組織的超國家立法。采取這種立法形式需要一定的前提條件，即：相關國家必須擁有著共同或類似的遺傳資源，在生物多樣性保護與利用方面面臨著共同問題，該制度得到相應的區域政治經濟一體化組織的大力支持。對于那些符合這些條件的國家而言，區域組織的超國家共同制度可以提高參與國家在ABS方面的談判能力，同時有助于加強區域內各成員國在ABS方面的能力建設。不過，區域立法也必須考慮各成員國的特殊情況與具體要求，同時作為一種區域性的國際法，它最終仍需要各國通過國內措施予以實施，無論是直接在國內適用還是制定實施立法。

最近，在公法管制的框架下，各國的立法實踐逐漸呈現出一種單向趨同的發展趨勢，即越來越多的國家開始制定本國的專門立法。具體而言，解釋和修訂現行立法的國家也開始了相關的專門立法活動；制定綜合性生物多樣性法的國家在很多情況下也需要相關實施條例的補充與支持；區域組織的超國家共同制度最終還是以國內專門立法的形式發揮作用?？梢哉f，制定ABS的專門立法已經成為各國的共同認識與現實選擇。

綜上所述，筆者認為，我國在決定是否制定ABS的立法時，必須綜合考慮我國的生物資源豐富程度、我國在遺傳資源交流中的地位、我國生物開發的現狀以及我國的機構與實施能力等因素。在具體形式上，考慮到各國立法的發展趨勢以及ABS問題的復雜性，我國可以考慮采取“綜合立法+實施條例”或者專門性行政法規的形式。當然，如果我國在ABS問題上已經解決了認識與利益協調問題，也可以直接采取單行法的形式。

編輯 田 紅