論對商業(yè)賄賂的商事制裁

摘要 商業(yè)賄賂行為可能觸犯了刑事法律、行政法律和民事法律，但其首先觸犯的是商事法律。破壞的是正常的商事秩序，因此，其首先要承擔的應是商事責任。應受到商事法律制裁。商業(yè)賄賂行為侵害的是商人群體私權利。對商業(yè)賄賂的懲治不能完全以民事責任取代商事責任，以民事制裁替代商事制裁。法律在對商業(yè)賄賂行為予以刑事、行政和民事制裁的同時。還應當建立對商業(yè)賄賂行為進行商事制裁的制度。

關鍵詞 商業(yè)賄賂；群體私權利；商事制裁

中圖分類號 D922.294.4 文獻標識碼 A 文章編號 1002－7408(2008)05－0086－03

商業(yè)賄賂是一種嚴重損害市場經(jīng)濟公平競爭秩序的不正當競爭行為。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)賄賂呈現(xiàn)出范圍更廣、手段更多、隱蔽性更強等特點，已滲透到經(jīng)濟生活的許多領域，成為市場的“潛規(guī)則”。如何打擊商業(yè)賄賂，保護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序已成為大家討論的焦點。然而從法律制裁的角度看。我國懲治商業(yè)賄賂主要體現(xiàn)在刑事制裁、行政制裁和民事制裁，而對于運用商事制裁懲治商業(yè)賄賂卻很少討論。

一、對商業(yè)賄賂實施商事制裁的必要性

商事制裁屬于法律制裁。法律制裁是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施。法律制裁的目的，是強制法律責任主體承擔否定的法律后果，教育懲罰違法者，恢復被侵害的權利和法律秩序。法律制裁與法律責任有著密切的聯(lián)系。法律責任是指由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果。法律責任是前提，法律制裁是結果或體現(xiàn)。無法律責任就無法律制裁。而法律責任又與法律義務密切聯(lián)系，法律責任表現(xiàn)為因違反法律義務(包括違約等)而形成的責任關系，它以法律義務的存在為前提。也就是說，正是因為法律規(guī)定了法律主體必須履行法律規(guī)定的義務和當事人約定的義務，即法律義務，如果法律主體違反了該義務，則會受到法律的追究，要求其承擔相應的法律責任。而法律義務又來自于法律的規(guī)定，如履行合同約定的義務。如果法律沒有規(guī)定當事人必須全面履行合同的義務，那么，當事人是否履行合同，法律也就不必干預。也就無所謂法律責任，自然也無需法律制裁。

商事法律與其他法律一樣，都是以權利義務為內(nèi)容的，具體表現(xiàn)為商事權利和商事義務，同樣地，當商事主體不履行商事義務時就應當承擔商事責任，否則，商事義務的規(guī)定就將失去意義，當商事主體拒絕承當商事責任時，就應當由有關機關采取商事制裁，教育和懲罰商事違法者，以恢復商事法律秩序。商業(yè)賄賂是商事活動主體在從事商業(yè)過程中，為了謀取商業(yè)利益而故意采取各種賄賂手段侵害正常的市場競爭秩序的行為。理所當然，行為主體應當對這種不正當履行商人法律義務的行為承擔法律責任，這種行為可能觸犯了刑事法律、行政法律。也有可能觸犯了民事法律，因此，行為主體可能要承擔刑事責任、行政責任和民事責任，并受到相應的法律制裁。但顯然這種行為首先是商事主體不正當履行商事法律義務的行為，因此，毫無疑問，其首先觸犯的是商事法律，破壞的是正常的商事秩序，所以，其首先要承擔的也就是商事責任，當然也應受到商事制裁。

然而，在對商業(yè)賄賂的法律制裁中。人們主要關注的是刑事制裁、行政制裁和民事制裁，而對于運用商事制裁懲治商業(yè)賄賂卻很少討論。這大概是因為學術界一直把商法作為民法的特別法存在，商法責任也就被民事責任所吸收，商事制裁也就為民事制裁所替代的緣故。其實，對商業(yè)賄賂的懲治不能完全以民事責任取代商事責任，也不能完全以民事制裁替代商事制裁。

第一，在法律責任的強制程度上。商事責任不完全等同于民事責任。盡管商事法律與民事法律具有同源性。都屬于私法范疇，但現(xiàn)代商法的公法化色彩越來越濃了。這表現(xiàn)在法律責任上，就是其強制程度也應當大于民事責任。如在民事責任中，當事人可以在法律允許的范圍內(nèi)自行協(xié)商解決，權利人可以放棄自己的權利或減免對方的責任。但商事責任卻不能完全如此，對于商業(yè)賄賂行為更不能這樣，如當甲商人因乙商人的商業(yè)賄賂行為造成了其商業(yè)利益的損失時，乙商人應當給予甲商人以損失賠償。這時甲商人可以與乙商人協(xié)商放棄自己的權利，卻不能減免對方的因商業(yè)賄賂侵權行為而應承擔的法律責任。因為商業(yè)賄賂行為侵害的是其他有競爭關系的商人的商業(yè)利益，是一定范圍內(nèi)的商人群體的權利，甲商人無權代表其他商人減免侵權人的責任。

第二，在法律責任的目的和性質上，商事責任不能完全由民事責任所涵蓋。民事責任的目的主要在對已經(jīng)造成的權利損害和財產(chǎn)損失給予彌補和救濟，使其恢復到未受損害的狀態(tài)，表現(xiàn)出某種補償性和恢復原狀性。商事法律在本質上仍然是私法，其法律責任的承擔也應是使受到損害的權利得到恢復，使遭受損失的財產(chǎn)得到補償。但商事侵權行為往往侵害的不只是個別私權利。而是一定范圍內(nèi)的商人群體的私權利，而對這種群體私權利的救濟，僅以民事責任的承擔是難以實現(xiàn)的，這時就需要借助公權力來實現(xiàn)。在責任性質上商事責任既有別于民事責任，又不同于刑事責任和行政責任等公法法律責任。民事責任以彌補受害人所受損失為目標。屬于補償性責任；公法法律責任在性質上體現(xiàn)的是國家對某種行為的否定性評價，以懲罰犯罪行為和行政違法行為為目標，屬于懲罰性責任。商事法律責任，因其在某些情況下需借助公權力來實現(xiàn)，在外觀上似乎也具有一定的懲罰性特征。但在本質上仍然是補償性的，仍然是對私權利的救濟，而非對公權利的救濟。由于商業(yè)賄賂行為侵害的是一定范圍內(nèi)的群體的私權利，這些群體成員中可能因為沒有覺察到權利被侵害。或因為個別救濟成本太高，沒有要求責任主體承擔責任，而商事侵權行為盡管侵犯的仍然是私權利，而非公權利，但其具有了一定的社會性，因此，盡管權利主體不要求責任主體承擔責任，公權力也應當代替權利主體來追究責任主體的責任，以保護其他商人的群體私權利。維護正常的商事秩序。這種責任追究。應當以責任主體對群體私權利的損害，或者說一定范圍內(nèi)的某種社會權利的損害為依據(jù)。對于商業(yè)賄賂來說，行為人侵害的是其他競爭者的公平競爭權，這些被侵犯的權利主體可能有一人或數(shù)人提起追究侵權人的法律責任，或因為某些原因而無人提起追究侵權人的法律責任，這時法律就不能依據(jù)民事法律僅根據(jù)提起權利救濟的權利人所受損失為標準，對侵權人進行法律制裁，或因無人要求權利救濟而不予干預，而應當以侵權人給所有競爭者帶來的商事利益的損害為依據(jù)，進行法律制裁，因為商業(yè)賄賂侵害的是一定范圍內(nèi)的群體的私權利。否則，這種制裁就不能達到阻止違法行為，恢復法律秩序的作用。

第三，在法律責任的構成上，商事責任也有別于民事責任。就侵權行為而言，侵權行為責任是由于行為人的違法行為侵犯了他人的權利而由行為人承擔的法律責任。根據(jù)民法的一般理論，在侵權行為法律責任的構成要件中必須要有損害事實存在，且侵權行為與損害事實之間有因果關系。而民事侵權的損害事實又必須具備“損害的確定性”，“即侵害后果和范圍在客觀上可以認定，難以認定和主觀臆測的損害不能作為認定侵權責任的依據(jù)。”但在商業(yè)賄賂侵權行為中。由于商業(yè)賄賂行為侵害的是群體私權利，所造成的損害后果往往不是顯而易見的，并體現(xiàn)在多方面，這使得損害事實具體有多大有時很難確定。這也使違法行為與損害事實之間的因果關系不像民事侵權中那樣直接、具體：明了。如果這時還依民事責任對行為人進行法律制裁。恐怕既難以實現(xiàn)對被侵害人權利的救濟，也難以實現(xiàn)對侵權人的應有的制裁。

二、對商業(yè)賄賂實施商事制裁的建議

我國現(xiàn)行法律對刑事制裁、行政制裁、民事制裁都有比較完備和系統(tǒng)的規(guī)定，而對商事制裁的規(guī)定卻十分欠缺，即使在商事法律中有關商事制裁的規(guī)定也是不足的。一般認為，我國商事法律主要由公司法、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法構成。從對打擊商業(yè)賄賂來看，我國《公司法》、《證券法》均置有禁止性規(guī)范。但從這些規(guī)定本身來看，基本上屬于行政制裁或民事制裁，而非商事制裁。如前所述，對商業(yè)賄賂進行商事制裁是必要的，在懲治商業(yè)賄賂中，商事制裁有其獨立性，民事制裁不能完全替代商事制裁。因此，法律在對商業(yè)賄賂行為予以刑事、行政和民事制裁的同時，還應當建立對商業(yè)賄賂行為進行商事制裁的制度。筆者認為可從以下幾方面考慮對商業(yè)賄賂實施商事制裁。

第一，建立商業(yè)賄賂者翻倍賠償制度。美國1863年頒布的打擊商業(yè)賄賂的法律《虛假索取法》(由林肯總統(tǒng)簽署，也稱為《林肯法》)在對行賄者進行經(jīng)濟處罰的力度方面是這樣規(guī)定的：“(行賄者)必須支付相當于因他們的行為而給政府所造成損失的3倍的賠償(這里的‘損失’也就是賄賂總收益，包括行賄者攫取的好處和他們用于行賄的付出)。”這樣處罰的結果，會使企業(yè)牟利型的腐敗成為一種得不償失的行為，能起到有效抑制腐敗動機的實際效果，保障遵守市場經(jīng)濟公平競爭秩序的經(jīng)營者的合法權益。而我國只是抽象地規(guī)定了“應當承擔損害賠償責任”，而且是以“給被侵害的經(jīng)營者造成損害”為條件的。顯然，我國這種傳統(tǒng)的民事賠償制裁對懲治商業(yè)賄賂是不夠力度的，這使行賄者有足夠的利益空間用于行賄，不利于打擊商業(yè)賄賂。甚至在某種程度上還縱容了行賄者。商業(yè)賄賂侵害的是其他競爭者的公平競爭權，是群體私權利，具有一定的社會性，商業(yè)賄賂者必須對這種群體私權利的損害承擔責任。對這種群體私權利的救濟可通過私權利和公權力的共同運用來追究商業(yè)賄賂者的法律責任，實現(xiàn)國家對商業(yè)賄賂者的法律制裁。即當被侵害的某些私權利主體不能確定時(在有一人或數(shù)人或無人請求的情況下都存在被侵害的某些私權利主體不能確定)。侵權人也應對給他們造成的損害進行賠償，這時需要公權力來代替不能確定的權利主體追究商業(yè)賄賂者賠償責任，也正是由于被侵害的某些私權利主體不能確定。因商業(yè)賄賂行為而造成的這種群體私權利的損失具體有多大，往往很難確定，因此對商業(yè)賄賂行為不能再按民事責任中的根據(jù)“確定的損害”進行賠償，而應當實行翻倍賠償。這種翻倍損害賠償是通過借助公權力來實現(xiàn)的，但這種損害賠償?shù)呢敭a(chǎn)在性質上不同于行政罰款，不能當然地上繳國庫，而應當像處理無主財產(chǎn)一樣歸國家所有。

第二，建立商業(yè)賄賂者商行為限制制度。根據(jù)美國管理預算部頒發(fā)的實施指南，任何違反《海外反腐敗法》的個人或公司將被中止其參與政府采購的資格。如其非法行為被法院判決確認，其將失去獲得出口資質的資格，美國證監(jiān)會還可能禁止其參與證券業(yè)務，美國期貨貿(mào)易委員會和美國海外私人投資委員會也會禁止其參與代理項目。可喜的是，2006年4月，我國衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局制定的《關于開展治理醫(yī)藥購銷領域商業(yè)賄賂專項工作的實施意見》中就采用了類似的手段處罰行賄醫(yī)藥公司。該《意見》要求：各級衛(wèi)生、中醫(yī)藥行政部門要建立行賄企業(yè)的“黑名單”制度。凡列入“黑名單”的企業(yè)，兩年內(nèi)取消其參加藥品、醫(yī)用設備、醫(yī)用耗材招標投標的資格，醫(yī)療機構不得采購其產(chǎn)品。可以看出，這樣的制裁力度要比把醫(yī)藥企業(yè)的個別人判刑，或直接給予企業(yè)1萬元至20萬元的罰款要嚴厲得多。大多數(shù)國內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)，兩年不能銷售產(chǎn)品，就會徹底倒閉。通過這些商行為的限制制裁，限制了商業(yè)賄賂者商業(yè)活動的開展，有力地打擊了商業(yè)賄賂，凈化了市場。我國應進一步擴大對商業(yè)賄賂者商行為限制的范圍，以更好地保護其他競爭者的群體私權利，維護正常的商事秩序。

第三，建立商業(yè)賄賂者商事信譽懲罰制度。根據(jù)美國1977年頒布的《海外反腐敗法》，公司一旦卷入賄賂丑聞，行賄者面臨的不僅是法律上的責任、還有公司商譽的巨大損害以及大大提高的運營成本。商事信譽懲罰制度不僅能夠大大減少司法成本。而且能通過社會多方聯(lián)手及時有效地制裁商業(yè)賄賂行為。但由于商業(yè)賄賂者侵犯的是正當競爭的其他經(jīng)營者的公平競爭權，是一種群體私權利，對這種群體私權利的保護，依賴群體成員是難以實現(xiàn)的，所以對商業(yè)賄賂者商事信譽的懲罰，需要公權力(這種公權力既可以是政府有關部門，也可以是行業(yè)協(xié)會)代替群體建立一個有效的、相互聯(lián)系的社會信用體系來實現(xiàn)，即通過對群體成員的信用信息進行記錄、收集、整理和依法傳播，實現(xiàn)信用信息的社會依法共享，讓商業(yè)賄賂者喪失誠信和違反規(guī)則的行為暴露在公眾面前，使大家不愿與商業(yè)賄賂者合作，銀行不愿貸款給他們，政府和公眾警惕他們。在必要的時候，還可以通過運用行政手段將一些信用極差的商事主體強制性清退出市場，減少商業(yè)賄賂產(chǎn)生的源頭。這種商事信譽懲罰能較好地遏制商業(yè)賄賂的發(fā)生，有效地實現(xiàn)對商業(yè)賄賂者的制裁。我國應加強這方面立法和相關制度的建設。

第四。建立商業(yè)賄賂控股人責任承擔制度。美國《海外反腐敗法》不僅要求母公司及其子公司都按此法行事，還規(guī)定企業(yè)有建立內(nèi)部控制系統(tǒng)和會計體系的義務，即使是跨國公司的子公司獨立實施了商業(yè)賄賂行為。母公司也要為自己的監(jiān)管不力承擔相應的責任。如德普“回扣門”的主角、總部位于美國的DPC公司就為其在天津的子公司的商業(yè)賄賂行為付出了480萬美元罰款。統(tǒng)觀其他國家的立法，大多規(guī)定應受處罰的商業(yè)賄賂行為包括直接行賄。以及命令、協(xié)助他人行賄而構成的共謀犯罪等。而我國目前的反商業(yè)賄賂法律體系中。并未對控股人應負有的責任作明確規(guī)定。對共謀或被視為共謀的行為更無界定，這直接導致了控股人對其控制的企業(yè)實施的商業(yè)賄賂行為采取縱容、遮掩或默認的態(tài)度，使其得不到應有的法律制裁。我國應加強這方面的立法，規(guī)定母公司負有監(jiān)督其子公司遵守法律、建立內(nèi)部控制系統(tǒng)和會計體系的義務，使商事主體能自覺防范商業(yè)賄賂。

第五，發(fā)揮商業(yè)行會的監(jiān)督作用。賦予其行業(yè)監(jiān)督職權。在西方發(fā)達國家，各行業(yè)基本上都有行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會的工作，形成了各個行業(yè)內(nèi)部的自律機制。醫(yī)藥行業(yè)是個商業(yè)賄賂易發(fā)多發(fā)的特殊領域。在德國，不僅制定有《醫(yī)生職業(yè)法》，而且有醫(yī)學科學專業(yè)協(xié)會、聯(lián)邦藥物生產(chǎn)商協(xié)會等。這類協(xié)會于2001年制定了《企業(yè)同醫(yī)療機構及其員工間合作的刑事評估要點》，這是醫(yī)藥行業(yè)為避免單位或個人參與賄賂活動而制定的行規(guī)，宗旨是要保證建立醫(yī)藥企業(yè)和醫(yī)療機構以及醫(yī)生問的健康合作關系。瑞典也有一些非官方的反腐敗機構。如斯德哥爾摩的反賄賂事務所。就是由市商會、商人協(xié)會和工業(yè)協(xié)會聯(lián)合建立的。負責監(jiān)督、檢舉政府機關、公務人員及商人的不良行為，維護商業(yè)交換中的自由平等競爭原則，反對由賄賂引起的不公正行為。商業(yè)行會是商人群體組織，對商業(yè)賄賂這種商人不法行為能較好地掌握，也有條件代表商人群體的利益對商業(yè)賄賂者提出商事責任的追究，以保護商人群體私權利，我國應充分發(fā)揮商業(yè)行會在懲治商業(yè)賄賂方面的作用。通過商業(yè)行會制定有關行規(guī)。使行業(yè)內(nèi)部的商事主體對侵犯他們利益的商業(yè)賄賂行為進行互相監(jiān)督，實現(xiàn)行業(yè)自律。

責任編輯 秦玉珍