改革中的法學思考

顯示社會特征、記錄歷史變遷、見證政治得失的方式有多種，最有力、最可信的莫過于法律。“文革”之后，中國重上民主與法制的軌道，步履盡管緩慢，目標始終堅定。在改革開放的大旗下。每一個重要法律的出臺，每一項法律條文的修改，每一件震驚全國的司法大案，不僅牽動著億萬民眾的心，不僅反映出改革開放的力度和深度，也深刻地影響著改革開放的方向和歷史定位。像頒布通過《憲法》(修訂)《破產法》《公司法》(修訂)《物權法》《反壟斷法》，廢除《收容遣送辦法》等，其意義豈止是在法律層面?分明就是我國改革開放史上的一個個里程碑。李曙光《法思想錄》一書，既反映了他二十多年來在法學領域的思考，也記載著法律視角下改革開放的歷史。編者

《法思想錄》是中國政法大學名師札記叢書第一批書目中的一本，收錄了李曙光教授的近二百篇文章。作者在自序中說：“這些文章在寫作的跨度上有二十余年，許多文章寫作時有不同的社會、政治和文化背景，細心的讀者能夠從這些文章中讀到一些改革的歷史信息”。李曙光教授曾參與全國人大財經委新《破產法》《國有資產法》等多部法律的起草工作，這本書集中反映了他作為改革參與者對法律與社會問題的思考與探索，也反映了他的心路歷程。

就其思想而言，這本書的總體特征是理論與實務相結合、法律與經濟相結合、中國與外國相結合。在方法論上，作者將法學，從某種意義上講也將包括社會、文化、政治在內的社會科學看作一個整體。

在我國，法學一般劃分為理論法學和部門法學。其中，理論法學一般包括法哲學(或法學理論、法理學等)和法制史(或法律史等)；部門法學一般包括憲法與行政法學、訴訟法學、民商法學、經濟法學、刑法學、國際法學、環境與資源法學、軍事法學，等等。除了軍事法學，這本書涉及法學所有的“二級學科”。

先說理論法學。作者雖然是從法制史起家，但一直非常關注法哲學問題。書中關于法哲學問題的文章很多，如《略論法制與法治》。早在上個世紀八十年代，作者就提出了法制與法治的關系問題，并且進行了深入的分析。作者認為，法制與法治是兩個內涵完全不同的概念。“法制”指法律制度，而“法治”含有政府與公民平等、政府必須守法的意思。兩者體現了兩種不同的政治觀念。在改革和現代化進程中，大力傳播“法治”觀念，呼喚人民大眾的主體意識，無疑是建設社會主義民主的基礎。

再如《公司治理的法哲學問題》。這篇文章是作者對江平教授在《完善公司治理結構的基本法律問題》(《財經》，2002年6月5日)一文中提出的三個問題從法哲學角度進行的回應。公司治理是一個部門法——公司法的核心問題。作者認為，中國改革實踐提出了公司法模式的選擇問題，“家族本位”和“國家本位”公司法模式在中國公司治理實踐的失效，恰好潛在地給以自由價值為基石的“公司本位”的法哲學提供了實踐的空間。在作者看來，江平教授在文中提出的公司法應更多采用任意性規范、公司治理規范中應更多地允許司法權介入的觀點，也正是基于上述公司本位的法哲學，是它的一個自然而然的邏輯結果。

法律轉型問題是作者關注的另一個重要的法學理論問題。這個問題實際上是中國當代法制史的一個根本問題。在這個方面，如作者自己所說，他是從一個法律人的角度，一個參與者與見證者的角度探討中國的社會轉型過程或制度變遷過程。作者的一本專著——《轉型法律學》就充分反映了作者對上述問題的思考。在這本書中，《市場經濟的法律解釋》演講稿涉及《轉型法律學》一書的中心思想。作者是從“制度的批判和建設”這兩個角度來看中國的社會，把當前中國社會的轉型理解成一個制度變遷的過程，同時也是法律的變遷、政府的變遷、文化的變遷以及社會整體的變遷。作者認為，中國正處在一個從人治、“政策之治”向法治、“法律之治”轉型的階段。正是“政策之治”的局限性導致我們的市場經濟實際上是一個畸形的市場經濟，突出表現在市場經濟法律的失衡，包括市場經濟產權方面法律的缺乏、與市場經濟運行緊密相關的法律的失衡(包括市場準入、市場交易和市場退出的法律)以及與市場經濟秩序有關的法律的不足。在上述分析的基礎上，作者認為，中國市場經濟的法治取向、司法改革和法律共同體的轉型是由政策之治邁向法律之治的必然選擇。書中的相關幾篇案例評析，如“銀廣夏陷阱評論——讓‘正義’直接得到伸張”、“麥科特現象”等等，其背景和意義也在于此。

在書中，作者還從不同的角度具體論述了上述轉型問題。例如，《政府的轉型和法律的轉型》從宏觀和中觀的角度具體論述了“中國的社會轉型過程或制度變遷過程”。再如，《破產法的重要性和新破產法的起草》從微觀的角度具體論述了“法律的批判與建設”的過程。

再說部門法學。作者的研究領域主要是經濟法，特別是破產法。在破產法領域，作者做出了很大貢獻。在《破產法的重要性和新破產法的起草》一文中，作者指出，作為市場主體之間的一種游戲規則，破產法為債權人、債務人提供了一種預期，體現了衡平原則和效率原則。作者將其視為市場經濟改革的“憲法”和“基本法”。上述觀點集中反映了作者對破產法的性質、功能、價值和地位的真知灼見。

破產法與很多部門法密切相關，如公司法、合同法、擔保法、物權法、證券法，等等。作為破產法專家，必須對上述部門法學有所研究。因此，在書中，很多文章又涉及到公司法、證券法、反壟斷法、物權法，等等。

作者參與了很多重要的市場經濟的立法。因此，書中關于立法問題的文章很多，有的涉及破產法、國有資產法、期貨交易法之類微觀的立法問題，有的涉及一些宏觀的立法問題。在《我們應當怎樣立法》《立法背后的博弈》等文章中，作者認為，中國的立法是在一個政府轉型和社會轉型的背景下進行的，具有很大的不確定性、過渡性并且帶有很多功利性色彩。很多法律都是不同主體博弈的結果，立法部門、行政部門、社會團體、公眾等不同利益集團都對立法過程發揮著影響。因此，在市場經濟立法中，如何平衡立法中的各方博弈力量，是極為重要的。同時，還要解決立法理念、立法和改革、立法重點、立法技術、法律的實施機制等方面的問題。

這本書還特別收錄了作者接受的一部分具有代表性的采訪。正如作者在序言中寫到的，作為一位參加國家立法前沿的法律起草小組的成員，不僅要在立法中貢獻自己的專業知識與學術智慧，還應承擔向社會公眾傳播立法信息、啟蒙法律意識、樹立良好法律觀念的公共職責和社會責任。接受采訪，既作為公眾享有了立法知情權，又通過輿論警示了立法及法律實施中存在的問題。作者在接受《中國企業家》雜志的采訪后寫的文章《從政策之治到法律之治》，典型地體現了法哲學與法制史思想的結合。作者認為，中國的改革已進人“深水區”，已進入到單純的經濟決策解決不了的領域。需要改革的不僅是改革的內容，還應當對改革的策略和改革的方式做更深層次的思考。從總體上講，改革應當從非正式制度主導的改革即政策之治向法律之治轉變。

書中的很多文章涉及法律經濟分析。法律經濟分析是一種跨學科的綜合研究。經濟學中的制度經濟學，是經濟學家用經濟分析方法，從經濟學人的角度研究法律問題；而法學中的法律經濟學，則是法學家用經濟分析方法，從法律人的角度研究法律問題。在書中，《中國改革的法律成本》《立法應該重視成本效益分析》等文章是作者從法律人的角度，用經濟分析方法研究一些法律問題的收獲。在作者看來，立法、司法、執法都是有成本的。好的法律制度必須既能節約法律成本，又能促進社會福利，而決不能出于立法、司法、執法者本位主義的利益。而《資產證券化的法律問題》《期望二版市場》《給三版市場定好位》等文章則是從法律人的角度，對一些經濟現象進行法律分析。這些文章不但反映了作者扎實的法學功底，而且反映了其扎實的經濟學功底。

在美國，資產證券化是一個重要的金融產品創新，在我國金融界則是一個嶄新的金融業務。從功能上講，資產證券化可以使銀行、非銀行金融機構以及其它非金融機構(如電力公司、陸橋公司、機場、港口等基礎設施、基礎產業中的企業)通過發行資產抵押證券(as-set-backed securities，ABS)的方式將未來收益提前變現，從而優化資產結構，提高流動性。銀行的主要資產是貸款，包括不良貸款。將不良貸款證券化還是銀行處理不良資產的一種有效方式。在《資產證券化的法律問題》一文中，作者指出，對于中國的金融監管來說，首要的問題或者說所要化解的首要金融風險是國有銀行的大量不良資產。因此，作者主要從銀行處理不良資產的角度探討資產證券化的法律問題。當然，作者之所以從上述角度探討這個問題，一個重要原因有可能與其破產法專家的視野有關。在這篇文章中，除了資產證券化的法律問題外，作者以一個行家的眼光，對我國國有銀行不良資產的種類、成因、后果，不良資產的處理及其困難，困難的成因，資產證券化的特點及其對不良資產處理的意義等經濟現象都進行了精準的分析。

在《期望二板市場》《給三板市場定好位》兩篇文章中，作者透徹分析了中國轉型過程資本市場中的二板市場和三板市場的法律定位和法律關系，并提出推進發展這兩個市場的法律途徑。從文章可以看出，作者非常熟悉創業板市場與退市的上市公司股份轉讓市場。作者主張，資本市場的創新，應堅持商業性、風險可控性、監管性和流動性的結合。

我國法學界，尤其是民商經濟法學界的很多法學家都很重視經濟分析方法，有的甚至與經濟學界保持著密切的交流與合作，老一輩的如江平、王保樹等先生，中青年的有作者，以及蘇力、朱慈蘊、施天濤、劉俊海等。之所以如此，可以說事出有因。

研究法律及其變遷，離不開對人的行為的分析。一般來說，人傾向于在各種因素的制約下最大限度地追求自身的利益(“約束條件最大化”)。這就是所謂的理性選擇。經濟學就是關于理性選擇的科學，而經濟分析法學就是在這個意義上對法律進行經濟分析的。在經濟分析法學的視野中，法律是一種能夠滿足人的需要的“公共物品”，具有一定的效用，同時也要耗費稀缺的資源，包括在立法、司法、執法、守法以及變法中所耗費的人力、物力、財力，等等。從定量分析的角度來說，我們可以統計一下國家機關與立法、司法、執法有關的支出以及自然人、法人及其它組織與守法有關的支出。上述支出大體上相當于“法治的成本”。當然，我們還可以從收人的角度來對上述成本進行定量分析。至于“變法”，方式很多，包括改良、改革、革命，等等。鴉片戰爭以來，中國進入了一個“史無前例”的變法時代。在各個過程中，中國人不但經歷過和風細雨式的和平變革，而且經歷過疾風驟雨式的暴力革命。其性質之深刻、范圍之廣泛，內容之豐富、形式之多樣、矛盾之復雜、過程之曲折，為人類歷史所罕見。從總體上講，“變法的成本”不但體現在和平時期的討價還價、“立法博弈”，而且體現在戰爭時期的槍林彈雨、血雨腥風。這些都是“看得見”、“摸得著”的東西，并不需要高深的理論。因此，對法律及其變遷不但有必要，而且有可能進行成本一收益分析。

經濟的本意是節約，是因為資源稀缺。資源的稀缺性是包括立法、司法、執法、守法、變法在內的一切人類行為的根本約束條件。自然或社會環境中的任何因素，只要能夠限制人的選擇機會，影響人的成本，收益，就構成了理性選擇的自然或社會的約束條件。選擇及其結果，最終要由這些約束條件來解釋。以包產到戶改革為例。在上個世紀五十年代后期、六十年代初期和七十年代后期至八十年代初期，中國先后發生過三次包產到戶改革。每一次改革都是由農民發動的，并得到了一些地方政府官員、甚至中央領導的默許和支持；每一次改革都促進了農業生產力的發展。眾所周知，這三次改革的結果大相徑庭：前兩次改革均以失敗而告終，只有第三次改革“修成正果”，首先以農民的合同、然后以政府的政策(如三個著名的一號文件)、最后以國家的法律(如農村土地承包經營法)的形式實現了制度變遷(用李曙光教授的話說，就是從“政策之治”到“法律之治”)。這三次改革的結果之所以不同，或者說，第三次改革之所以成功，從根本上講，是由于粉碎“四人幫”以來，特別是十一屆三中全會以來，中國社會在價值觀念(如“解放思想、實事求是”，“實踐是檢驗真理的唯一標準”，“以經濟建設為中心、發展和解放生產力”，“讓一部分人、一部分地區先富起來”等)、利益關系(包括國家與農民之間、城市與農村之間、中央與地方之間等)和力量對比(“文革派”、“凡是派”的消亡，“改革派”的崛起等)等方面發生了根本的變化。

從根本上講，法律及其變遷是由一定的利益關系、價值觀念、力量對比所決定的。在作者看來，中國的社會轉型本身是包括政治、經濟、文化、法律的轉型。因此，作者并不主張純粹從法律的角度來看法律制度的結構及其變遷。在《代言人的建設性批判之路》一文中，作者提出，“立法最重要的是看整個社會經濟條件發展到什么地步了，立法能達到的臺階和水平是與經濟、歷史、文化的厚薄有關，社會發展的一定經濟條件、人文傳統、商業信用、社會人的道德認知水平與信仰、對法律觀念的接受度以及相應的其它社會制度的支持因素是聯系在一起的”。因此，作者更愿意把法律描述成各個利益主體在特定條件下所進行的博弈及其妥協的產物。《法律要成為社會利益平衡器》《新的機遇、新的挑戰》《法律秩序的折射》等文章均體現了這一思想。

在學術研究和立法工作中，作者非常善于吸收、借鑒外國的一些先進的法律制度。例如，在破產法的研究和立法中，作者就借鑒了美國破產法的一些制度，包括破產管理人制度、企業重整制度等。這一點同樣反映在這本書的許多文章中。

作為一個中國的法律人，要想有所創造、有所前進，既不能閉門造車，更不能妄自菲薄，必須從中國的實際出發，實事求是，創造性地解決中國的問題。在這個意義上講，作者不但是中國法的專家，而且是美國法的專家。這不但是因為他在哈佛大學法學院進修過美國法并掌握了其精髓，而且是因為他能夠運用所學到的知識解決中國的實際問題。還是以《破產法》起草為例。雖然新破產法在作者等學者的力主下引進了世界各國許多先進的破產制度如“重整”、“破產管理人”，等等，但是作者充分考慮了中國的市場經濟與破產法的契合點，認為對這些制度不是簡單的引進，而是要考慮中國的現實國情。在破產法起草中爭議最大的擔保債權與職工債權誰優先問題的解決，作者就貢獻了立法參與者的中國式的智慧。

再如，在《公司治理的法哲學問題》一文中，作者將英美法系的公司法模式概括為“以自由價值為基石的公司本位”。作者認為，在這種模式下，公司法不過是調整市場上民事主體私人之間的關系和行為。在公司治理機制中，應更多地強調當事人之間的意思自治。所以，公司法是私法。上述觀點切中要害，深刻地把握了英美公司法的精髓——公司自治及其基礎——合同自由。這個問題非常復雜，涉及英美公司法以及普通法的一些基本原理。簡而言之，市場經濟法治的一個基本原則是合同自由。根據公司的“合同理論”，公司是一系列“合同的聯結”(nexus of contract)，公司法是一種“格式合同”，公司法條款是一些“標準條款”。換句話說，公司自治原則是合同自由原則的自然延伸和表現形式。上述原則不但體現在上述投資者決定企業內部事務的自由，而且并首先體現在投資者選擇市場與企業等不同生產組織方式的自由；其次體現在投資者選擇單人業主、合伙、公司、有限責任公司等不同企業組織形式的自由；最后體現在投資者選擇不同企業內部結構的自由。

此外，作者還說，證券法是公司法的延伸。這個觀點準確地把握了公司法與證券法之間的關系。眾所周知，美國實行聯邦制。在立法方面，公司法屬于州法，證券法屬于聯邦法。證券法主要從披露和反欺詐方面調整公司的證券發行和交易。證券市場不但涉及公司的融資——直接融資，而且涉及公司的治理。在公司治理中，股票市場以及以股票市場為依托的公司控制權市場發揮著舉足輕重的作用。在美國，由于上市公司股權高度分散，股東主要通過“用腳投票”的方式制約管理者。因此，對于美國的上市公司來說，上述市場機制或外部機制就成為最為有效的公司治理機制。在這個意義上講，美國法律人往往將證券法視為“公司法的聯邦化”或“聯邦化的公司法”。

筆者認為，在法學研究中，第一，應當提倡跨學科的綜合研究，因為科學是一個整體。第二，應當提倡實證研究，特別是經驗實證研究，因為法律是實踐理性，是要解決實際問題的；法律的生命不是邏輯，而是經驗。第三，應當提倡歷史研究或動態分析，因為法律是可變的；尤其是中國的法律，近代以來的變化可謂天翻地覆。第四，應當提倡經濟分析，因為人是理性的，資源是有限的；正如作者所說，法律也要講究成本。

作者特別強調法學的整體性。在《(轉型法律學)自序》中，作者說，大概20年前，法學這個一級學科被人為地劃分成10個二級學科。二級學科對一個大學的學科建設是重要的，但對一個學者卻并不那么重要。這種劃分嚴格說來未經過科學的論證，也并不一定有特別嚴密的學科邏輯結構。上述劃分不僅割裂了法學學科作為整體的知識符號與科學思維的內在結構與嚴謹性，而且使許多法學學者束縛了研究思想和學術視野，把許多精力和研究興趣放在～些不必要的爭論上。

作者還特別強調科學的整體性。在上文中他還說，同樣狹隘的不僅是二級學科觀念，還包括一級學科觀念。一些搞法學的學者，基本上對其他學科不涉獵、沒興趣。法科學生眼里只有本專業的法學，沒有其他學科，只見樹木，不見森林。由于法學教育體制的僵化，造就了許多法科學生是經濟學盲、政治學盲、歷史學盲和社會學盲。

因此，在《轉型法律學》一書中，作者試圖摒棄傳統的法學一級二級學科這種僵化、固定的學科模式，從法學學科的整體性與內在結構出發，從多學科出發，從中國的經濟與法治改革實踐出發來探討中國轉型法律學的問題。不論我們是否同意作者對法學二級學科劃分所作出的評價，這種跨學科的綜合研究的嘗試都是難能可貴的。

法律是調整社會關系的規范。調整社會關系的規范不但包括法律等“正式制度”，而且包括習慣、慣例、道德、宗教等“非正式制度”，在一定意義上還包括政策、合同等等。這些規范所調整的社會關系不但包括人的行為，而且包括人的思想，幾乎涉及一切人類活動。總之，制度是一個整體，其構成要素之間相互影響、相互作用、相互制約。因此，要想全面、深入地理解法的體系、運行、演進，不但需要研究正式制度，而且需要研究非正式制度，在一定意義上還需要研究政策、合同；不但需要研究規范，而且需要研究其所調整的各種人類活動。換句話說，需要“超越法律”(波斯納)，開展綜合研究。

事實上，包括法學在內的當代自然科學與社會科學中的許多重大發現、發明、創造、創新，都是這類綜合研究的成果。以美國社會法學家為例：霍姆斯的研究方法不但包括社會學，而且包括“法理學”、歷史學以及經濟學和統計學等(《法律的道路》)；卡多佐的研究方法不但包括社會學，而且包括“哲學”、歷史、“傳統”以及心理學等(《司法過程的性質》)，“社會法學家”的簡單標簽并不能充分反映其廣闊的理論視野。這種“名實不符”的情況同樣發生在“經濟分析法學家”波斯納身上，他的研究“進路”幾乎無所不包：“實用主義”(哲學)、“財富最大化”(經濟學)、“自由主義”(政治學)等(《法理學問題》等)。海納百川，有容乃大。這一點同樣適用于當代中國的法學研究。一個法律人如果只懂法律，就不可能搞好法律。在法律內部，更不宜畫地為牢、作繭自縛。

例如，一位搞公司法的人，如果只懂公司法，那么無論從理論上還是從實務上來說，他都不可能搞好公司法。公司是所謂合同的聯結(nexus of contracts)，不懂合同法以及財產法等普通法就不可能搞好公司法。在普通法中，財產法涉及權利的初始界定，侵權法、合同法都涉及權利的再界定；其中，合同法涉及自愿的權利再界定，侵權法涉及非自愿的權利再界定。以何種方式進行權利再界定，取決于交易成本的大小。公司就是以“公司合同”的方式對權利進行再界定。資金是公司的血液。不懂金融法同樣不可能搞好公司法。例如，有些公司(主要是公眾公司)要在證券市場融資。此外，資本市場以及公司控制權市場在這些公司的治理中起著重要作用。因此，搞公司法的人還要懂證券法。再如，多數公司需要申請銀行貸款，需要發行商業票據。因此，搞公司法的人還要懂銀行法、票據法以及擔保法，等等。以上法律涉及公司的融資行為。此外，公司的經營行為還受到貿易法、公平競爭法以及反壟斷法等市場法的約束。無論從理論上還是從實務上，上述法律都是有機地聯系在一起的。

再如，破產法調整債權債務關系。上述法律關系是在合同、侵權等行為的基礎上形成的。當債務人不能按時償還到期債務時，法律為債權人提供一個集體追償制度。這就是破產法。如果債務人是企業或公司，破產還涉及企業法或公司法。誠如李曙光教授所言，公司法規制健康的公司，破產法規制不健康的公司。這是對破產法與公司法之間關系的一個很好的概括。公司是一種不完全合同，公司治理涉及剩余控制權的分配。一般來說，法律將剩余控制權配置給剩余索取者：在正常情況下，也就是當公司的凈資產為正時，剩余控制權由股東行使，其行為由公司法調整；在非正常情況下，也就是當公司的凈資產為負時，剩余控制權由債權人行使，其行為由破產法調整。如果說公司法是合同法等普通法的延伸，那么破產法是普通法與公司法等的延伸。就像不懂普通法不可能搞好公司法一樣，不懂普通法與公司法同樣不能搞好破產法。

(《法思想錄》，李曙光著，中國政法大學出版社2007年10月版，34.00元)