試論注冊會計師、律師民事責任的性質

[摘要] 隨著我國經濟的發展，證券市場日趨繁榮，但由于誠信制度、法律制度的不健全，上市公司的虛假陳述成了阻礙證券市場健康成長的一大毒瘤。本文針對注冊會計師、律師在上市公司虛假陳述中給第三人造成損害的責任定性問題展開論述，以求對理論和實務有所裨益。

[關鍵詞] 注冊會計師；律師；虛假陳述；責任性質

上證所于2008年4月1日公告，就大慶聯誼石化股份有限公司不服終止其股票上市的決定所提出的復核申請，上證所維持2007年12月5日作出的終止大慶聯誼石化股份有限公司股票上市的決定。苦等兩年后，*ST聯誼的股東最終只等來了公司股票被終止上市的消息，其個中滋味不言自明。持有大慶聯誼的股票或是關注大慶聯誼的人們或許對幾年前該公司上演的那場虛假陳述的鬧劇還記憶猶新，很多學者從不同角度對該案例做過評析；本文不想就事論事，而是希望就注冊會計師、律師在上幫助市公司虛假陳述中給第三人造成損害的民事責任性質問題展開討論，以求對理論和實務有所裨益。

一、注冊會計師、律師與上市公司虛假陳述的關系

在證券市場上，投資者用關于未來事件的信息判斷證券現在的價格。根據獲得的不同信息，投資者會連續不斷地修改他們的預期，從而使證券價格呈現波動的態勢。也就是說，投資者根據他們獲得的信息來預期上市公司的前景，從而導致證券價格的變化。因此，為了正確和準確反映市場的變化，保證社會資源的合理流向和優化配置，就必須保證投資者得到的信息的真實性。信息披露制度作為規制證券市場信息披露的一項重要法律制度應運而生，自產生以來，在保護投資者，保證證券市場高效運營、促進國民經濟健康發展方面起到了巨大的推動作用，成為政府干預證券市場，進行宏觀調控的重要工具。同時也是對投資者進行保護的有力手段，是證券法律制度的基石和核心。

從世界范圍來看，信息披露制度經歷了由早期的“買者自負”原則向“完全披露”原則的轉變，期間，證券發行主體信息披露義務的承擔也從無到有，逐漸加重。此外，立法者還對違反信息披露制度的責任者規定了相應的刑事責任、行政責任和民事責任，以期保持證券市場的純潔性。盡管如此，由于追求經濟利益的天然傾向，目前證券發行人及相關機構虛假陳述的行為仍層出不窮。證券市場曾經流行這樣一句順口溜：“券商騙子多，會計師傻子多，律師點子多”，這是對注冊會計師、律師等市場中介參與作假的生動描述。有些上市公司與注冊會計師、律師等中介服務機構聯手披露虛假或嚴重失實的信息，誤導投資者，肆意大發不義之財。

注冊會計師、律師從事虛假陳述行為的表現形式可謂五花八門，通常包括下述幾種方式：(1)注冊申報文件虛假陳述：指會計師事務所、律師事務所為公司注冊申報向證券監督管理部門提交的各種文件、報告和說明中作出了虛假陳述。(2)公開說明書虛假陳述：指在證券發行階段，注冊會計師、律師在發行人的公開招股說明書中負責簽章的部分或出具的與發行相關的審計報告、法律意見書等文件存在虛假陳述。(3)發行人持續信息公開報告書虛假陳述：指在證券交易過程中，專業機構在發行人持續信息披露的文件中從事虛假陳述行為。第(1)種情況雖處于注冊申報階段，但是根據我國相關法律規定，發行人必須置備整套申請文件以供投資者查閱，因此虛假陳述仍可造成投資者的損害；第(2)、(3)種虛假陳述行為則主要是面向證券公開市場，即發行市場和交易市場，這兩段區間中投資者是信息的主要接受者，最易因為對虛假陳述的信賴而遭受投資損失，因此，有過錯的注冊會計師、律師對與自己違法行為有因果關系的損害不僅要承擔行政責任和刑事責任，更要承擔相應的民事賠償責任。

注冊會計師、律師在證券市場上因虛假陳述所需承擔的民事賠償責任是一個非常復雜的法律問題，它包括虛假陳述的責任性質、因果關系的認定及歸責原則、損害賠償數額的確定等方面，限于篇幅，本文僅就注冊會計師、律師在上幫助市公司虛假陳述中給第三人造成損害的民事責任性質展開討論。

二、注冊會計師、律師虛假陳述民事責任性質的類型

目前學界對注冊會計師、律師在上市公司虛假陳述中給第三人造成損害的責任定性問題上主要有三種觀點：合同責任、侵權責任和法定民事責任。

1、合同責任

依據合同訂立和履行階段的不同，合同責任可相應的分為締約過失責任和違約責任。前者是指雙方當事人從開始有訂立合同的意向到合同成立之前這個區間內產生的責任，后者是指從合同成立到履行完畢這個區間內產生的責任。

根據《合同法》第42條的規定，締約過失責任是指合同締結過程中，一方當事人違反了以誠實信用原則為基礎的先契約義務，造成了另一方當事人的損害，因此應承擔的法律后果。虛假陳述是引起締約過失責任的主要因素之一，因此締約過失責任的法律基礎自然也適用于該部分所討論的內容。締約過失的法律性質一般有以下幾種學說：(1)侵權行為說。該說認為發生締約過失時合同尚未成就，而一方當事人又在客觀上對另一方當事人的固有權利造成了不應有的損害，由此而引發的權利義務關系應當由侵權法調整。(2)法律行為說。侵權行為說衰落后，法律行為說盛極一時，該說認為雖然損害行為發生時合同尚不存在，但雙方當事人的確是為了訂立合同而從事的一定行為或不行為，因此雙方間應該有一個默示契約，而締約過失責任的基礎正好是這個默示契約。該學說問題在于它一定程度上混淆了締約過失責任和違約責任。(3)誠實信用原則說。合同在訂立之前，雙方當事人都有義務本著誠實信用的原則促成合同的成立，不應該以簽訂合同為誘餌采取欺騙的手段獲得不正當的利益，締約過失責任的法律基礎正是這種基于誠實信用原則而產生的先契約義務。筆者認同最后一種觀點。

違約責任作為保障債券實現和債權履行的重要措施，是指在當事人不履行合同債務時，所應承擔的賠償損害、支付違約金等責任。關于違約責任的性質主要有以下幾種觀點：(1)法律后果說。合同在訂立之時就決定了雙方當事人要依據約定或法定履行相應的義務，如果某一方違約又沒有正當的抗辯事由自然要承擔不利的法律后果，這就是法律后果說的主要內容。但“法律后果”一詞的確很籠統，比如行政責任、刑事責任本身也是一種責任。(2)法律制裁說。該說認為，違約責任是對違約行為的一種法律制裁，其理由是：當事人訂約后，能否履行合同尚處于一種不確定狀態，因此使當事人在其支付的成本和得到的回報之間具有一種風險，如不具有完善的責任制度，則會使履行成本增加，回報減少；如果具有完善的責任法則，履約者可通過法律對違約者予以制裁，使其承擔違約責任，就能夠使合同處于完全履行的狀態，或處于未訂立合同前的狀態。(3)補償說。民法的基本原則之一是平等原則，違約責任的補償性質恰恰是對該原則的充分體現。如果一方當事人違反約定損害了另一方當事人的合法利益，則他理應基于平等的原則填平因此給對方造成的損害。筆者認為違約責任的補償性質并不否認其懲罰性質，但該責任的本質在于補償而不是懲罰。

2、侵權責任

侵權責任是指行為人違反法律規定的義務而應當承擔的法律后果。侵權責任的主體具有廣泛性，它主要是一種財產責任，但又不限于財產責任。從歸責原則的角度來看，侵權責任大致可分為過錯責任(包括過錯推定責任)、嚴格責任和公平責任。

侵權責任的法律性質主要有以下四種觀點：懲罰說，賠償說，阻卻正義說和利益平衡說。懲罰說強調侵權行為發生后應當明確誰是責任的承擔者，換言之責任主體是懲罰說研究的重點；賠償說恰恰相反，它主張法律應當更多的關注對受害人的救濟，使受害人因侵權人的不法行為而造成的損失得到賠償，并以此為基點研究雙方之間的權利義務關系；阻卻正義說強調法律的事前預防作用，持這種觀點的學者主張法律應當主要關注將來發生的事情，而不是曾經發生過什么，侵權責任的重心在于通過對個案的研究制訂出相應制度，避免以后發生類似的事件。以上三種觀點從不同角度分析了侵權責任的特征，但均未能揭示侵權責任的本質，筆者認為利益平衡說較好的詮釋了侵權責任的法律基礎。從某種意義上說，侵權責任法的目的是為了平衡社會利益，并最終確保所涉及到的各種社會利益的平衡發展，避免某種社會利益的實現以損害其他社會利益作為代價。從解決糾紛的角度看，侵權責任法關注的絕不僅僅是當事人雙方之間的權利義務關系——盡管侵權事由發生后雙方之間已具有了一種特定的聯系，基于主流價值指引下的利益平衡在糾紛的解決過程中往往會產生重要影響，甚至決定某項權利的分配或是義務的承擔。從制度的設計來看，現行法律也為平衡侵權人和被害人的地位設計了很多規定，比如侵權人可以憑借職務上的特權提出抗辯，受害人享有正當防衛、緊急避險等權利。

3、法定民事責任

法定民事責任(有稱法定責任)是指因證券欺詐而需承擔的民事責任，這是一種獨立的責任，不同于合同責任和侵權。法定民事責任源于美國證券法的10b－5，10b－5規則(Rule10b－5)是美國證券交易委員會(SEC)為配合實施《1934年證券交易法》第10b條而制訂的一個全方位的反欺詐規定，適用于與證券交易有關的各種欺詐行為。其具體內容為：“任何人利用任何方式或州際商業媒介，或者通信，或者任何全國性證券交易所的任何設施，直接或間接地對任何人，實施下列與購買或出售任何證券有關的行為時，都是非法的：(1)利用任何詭計、計劃或是伎倆進行欺詐；(2)對重要事實作任何虛假的陳述，或不對某重要事實作必要的說明，以使其所作出的陳述在當時的情況下沒有誤導性；(3)參與任何帶有或將會導致欺詐或欺騙因素的行為、操作或業務活動。”

10b－5規則出臺后得到了寬泛的解釋，以該條款為依據提起的訴訟也日益增多，甚至出現了“訴訟爆炸”的趨勢；1975年后，美國聯邦最高法院加強了對基于該條款提起的訴訟控制，盡管如此，該規定仍然是聯邦證券法體系中被引用最為廣和適用最多的反欺詐規定。

lOb－5規則訴訟的基本要素包括：原告必須是證券交易中的買方或者賣方；被告的欺詐行為必須與證券買賣有關；被告主觀上必須有欺詐的惡意；訴訟時效。

三、注冊會計師、律師虛假陳述民事責任的性質

上面討論了合同責任和侵權責任的概念、救濟基礎，以及法定民事責任的一些基本內容，筆者認為法定民事責任原本屬于美國證券法的內容，且中國沒有響應的歷史傳統，將其表述為虛假陳述責任的性質不太合適。在合同責任和侵權責任的取舍中，筆者更傾向于將注冊會計師、律師虛假陳述給第三人造成損害的責任性質定位于侵權責任。

注冊會計師、律師與委托人之間的確存在合同關系，因為雙方之間往往是基于合同產生了權利義務，如果注冊會計師、律師的行為有過錯，委托人可以其違反注意義務為由主張合同責任。這種情況下，如果委托人將注冊會計師、律師所提供的信息作為其是否做出某項決策的唯一依據，而因為注冊會計師、律師的過錯，該委托人從事了原本不應當從事的交易并因此遭受了經濟上的損失，法律應當責令有過錯行為的會計師、律師對受害人的經濟損失承擔法律責任；如果委托人遭受的經濟損失并不僅僅是專業人士過錯引起的，其中也包含了其他誘因，則要視具體情況分清各自應承但的責任。將委托人與注冊會計師、律師之間的這種合同關系延展從而適用于注冊會計師、律師虛假陳述侵害第三人利益的法律關系中并不合適，因為后一法律關系中的合同基礎很難論證。

在侵權責任的框架下，注冊會計師、律師因虛假陳述對第三人(主要是投資者)造成的損害就是我們通常所說的純經濟損失。所謂純經濟損失，是指“被害人所直接遭受的經濟上的不利益或金錢上的損失，它并非是因被害人的人身或有型財產遭受損害而間接引起的，或者說，它并非是被害人所享有的人身權或物權遭到侵犯而間接引起的。”純經濟損失具有無形性、間接性和誘因多樣性的特點。對純經濟損失能否得到賠償的問題，法律上經歷了從“一概排除”到“部分承認”的過程，特別是那些過錯與損害結果之間的因果關系特別明確的純經濟損失，一般可以得到法律的保護。如最高人民法院于2003年1月9日出臺的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》(法釋[2003]2號)第27條就明確規定了中介機構虛假陳述的應當對投資人的損害承擔連帶責任。注冊會計師、律師因虛假陳述給投資人造成的損害就是一種典型的純經濟損失，因為雙方當事人之間并不存在合同關系，基于侵權的損害本身也不具有直接性。

如果注冊會計師、律師為了獲取不正當利益故意做虛假陳述，則因此受到欺詐的投資者可以獲得賠償沒有太大問題；如果注冊會計師、律師的虛假陳述并非出于故意，而僅僅是過失，投資人又因為信賴這些信息做出了錯誤的投資決定，并因此受到了損失，注冊會計師、律師是否應當承擔責任?法學界對該問題意見不一。注冊會計師、律師的過失可進一步分成兩種：行為過失和言辭過失。行為過失由于其危害的有限性，較易處理，而言辭過失(如虛假陳述)因其本身具有很強的可傳播性，危害較大，也正因為如此，純經濟損失才被長期排除在可獲賠償的范圍之外，因為它極易加重注冊會計師和律師的職業負擔并引起爛訴，容易造成各種利益的失衡。很多學者主張嚴格限制由言辭過失引起的純經濟損失的賠償范圍，或者干脆不予賠償，因為“將那些引起純經濟損失的過失誤述以特別注意義務加以對待，其最明顯的理由是他們所涉及的問題是同過失規則用來處理人身損害問題絕對無關的問題，過失誤述案件尤其在有關貸款、買賣或投資有關的商事環境中始能產生，這不是傷害和事故的世界，而是受挫的商人和失望的顧客的世界。”但筆者認為，隨著社會的發展商事活動越來越頻繁，社會分工也日趨細化，在證券市場設置會計制度和律師制度的目的之一就是為了節約成本，使投資人獲得的企業信息是真實可靠的。而注冊會計師、律師過失侵權(無論是行為還是言辭)都徹底改變了這些制度設計的初衷，尤其是面對目前中國較為混亂的證券市場，使注冊會計師、律師及其機構承擔因虛假陳述而產生的純經濟損失的賠償義務，對于凈化證券市場，保證企業信息的真實性、可靠性大有裨益。