開發商預售廣告失真法律分析

[摘要] 商品房預售廣告領域虛假行為遍地開花，欺詐橫生，主要源于預售商品房帶有經驗品的特點，預售廣告的法律性質為要約邀請，且現有法律規制存在不足。今后，我們可賦予預售廣告以明示的質量擔保效力，或將那些沒有被格式合同文本明文否定的要約邀請視為要約，進一步完善開發商預售廣告失真的法律規制。

[關鍵詞] 商品房預售 廣告失真 明示擔保 法律規制

商品房預售這一新事物由香港引進后在內地得到迅速發展。當前，開發商預售廣告虛假行為遍地開花，筆者擬就商品房預售中開發商的廣告失真這一問題進行法律分析。

一、商品房預售廣告的現狀

商品房市場是一個不完全競爭的市場，一方面，商品房這一產品具有很強的個性化。另一方面，在某種程度上產品之間具有一定的替代性。在這種情況下，房地產開發商擁有可觀的市場優勢，并通過廣告宣傳來影響購買者的決策，以取得最大利益。據統計，我國房地產行業廣告支出由1999年的42．51億元，排行業廣告第五位，到2002年其支出達到101．39億元，躍居行業廣告第一位。在房地產預售廣告快速增長的同時，廣告的質量問題也隨之日趨突出，虛假銷售廣告已成為消費者投訴的熱點。在預售行為發生時，預售商品房尚未建成，購買者作出購買決策主要依賴于開發商所披露的信息，而廣告披露信息則是目前主要披露方式。在廣告宣傳的內容當中，尤以對交易中的特定事項及商品房內在聯系有關的描述，對購買者行為有重大影響。同時，在交易合同里，開發商往往不會把那些對購買者決策有重大影響的單方聲明寫入合同之中。商品房市場目前以多層公寓為主打產品，對這種區分所有權的房地產，開發商會將他們賣給不同的業主，而開發商使用的格式合同，又不會將所有的部分和周邊環境一一列入合同之中。交易中消費者又高度依賴于開發商事先通過廣告所披露的信息。這些廣告的具體陳述常見的有：一是周邊環境方面的陳述，此類信息與商品房的可使用性及市場價值緊緊相連；二是對商品房自身品質的陳述，如裝飾標準等，這涉及商品房美觀性與使用功能，也影響購買時購買者所愿支付的價格，對雙方合意的形成有重大影響；三是與交易條件及購買動機相關的陳述，如售后包租，保值投資等，此類陳述對誘發交易具體成交有較大的促進作用。所有這些陳述就算具體明確，在目前的法律中它們只是作為要約邀請，只要未將其寫進合同，就不存在合同法上的違約責任。預售商品房具有經驗品的性質，有些部件只有使用后才能鑒別，有些部分如基礎部分的質量，墻體結構等就是使用后相當一段時間也難發現它的缺陷。加上商品房價格昂貴，普通購買人一般不存在重復購買，聲譽和形象對重復購買的激勵是有限的，故開發商虛假廣告比較突出。

二、商品房預售廣告的法律性質

商品房預售中廣告的法律地位類似于一般廣告。合同法第14條規定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。而且該意思表示要內容具體確定，表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。《合同法》第15條規定：商業廣告為要約邀請。預售商品房廣告一般大都聲明有隨時修改的權利，并且不規定有效期限，發送對象是不特定的人。根據這些情況很難認定預售廣告為要約。退一步講，即使在預購方承諾購買后，也不能使商品房買賣行為立即成立，雙方還要簽訂書面合同書才能成立。再說，開發商進行預售廣告宣傳時，不必要有特定的資質要求，而進行預售時，則要符合特定條件，取得預售許可證。換一句話說，做預售廣告宣傳時，開發商還不一定有資格預售。所以房地產預售廣告，不會因購買者的承諾自動進入合同。虛假廣告違背了民法上誠實信用原則應盡的義務，如果否認廣告宣傳的作用，對預購人（消費者）是極端不公平的。開發商發出要約邀請，應盡到先契約義務，不能隨心所欲虛假陳述。預售商品房的特征是沒有統一規格，特定的標準，特別是工程施工、裝修都具有隨意性。再加上公用設施和配套設施的不確定性，產品個性化很濃，預購人只能依據銷售廣告來判斷購買意向，對所購房屋產生合理期望。根據《城市房地產開發經營管理條例》的規定：房地產開發企業應當在商品房交付使用時，向購買人提供住宅質量保證書和住宅使用說明書。而這只會在交付時才有，也意味著在締約前購買人只能基于對預售廣告的合理信賴，來理解廣告中對房屋質量的陳述。關于公共設施和配套設施的各種情況，在合同中根本不會出現。開發商對這方面的陳述，如果沒有法律約束力，那么在廣告中虛假行為會更加嚴重。所以，規制在廣告中的虛假陳述，明確開發商締約前信息披露義務，完善締約過失責任，是應對商品房預售中的虛假廣告的一條有效途徑。開發商對在這一陳述中所造成的后果應當承擔民事責任。

三、現有法律規制的不足

對于開發商在廣告中的不實陳述從廣告法的角度來看，《廣告法》要求商品房銷售廣告應當真實合法。其第9條明確要求對商品的性能，用途質量，價格……有表示的，應當清楚明白，也就是對商品房的產品說明也應當清楚明白：清楚明白意味著該說明具有不可撤銷的約束力，否則怎能叫清楚明白？第38條規定：發布虛假廣告，欺騙誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。能否認定廣告為虛假廣告在商品房預售交易中有獨特的難題。因為預售房是期房，開發商的廣告宣傳是在他的規劃，設計的基礎上進行的，是對將來的預測。現實生活中常見規劃趕不上變化，怎能要求預測與實際完全一致，也就是說很難認定廣告是虛假的。還有，頭腦精明的開發商常為規避責任，在廣告之后的預售合同中規定：本合同構成雙方關于買賣該房產的全部協議內容，并取代在這之前提供的一切廣告宣傳材料。一句話，廣告所言全無效，可購買人只得有苦難言。

我們再看看《消費者權益保護法》。其在第二條明文規定：消費者為生活需要購買使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。第22條第2款中：經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質量狀況與表明的質量狀況相符。第39條中規定消費者因經營者利用虛假廣告提供商品或者服務使其合法權益受到損害的，可以向經營者要求賠償。更進一步，第49條規定了經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。這規定看似規定完善，可在司法實踐中對商品房預售法律適用有分歧。有些地方法院以商品房購買者不屬于消費者為由拒絕適用49條。就是適用雙倍賠償也因規定欠完善也難以完全如愿。顯然，《消費者權益保護法》存在缺陷，對商品房預售購買人保護力度不夠。至于開發商在商品房預售廣告廣告中的商業吹噓，它是在基本事實基礎上的適當夸大，市場經濟條件下的商業吹噓是在所難免的。在商品房預售廣告中，常見有環境優美，升值潛力無限，等吹噓，對這些內容缺乏具體規制標準，又不具有較大社會危害性，更是無法對其進行有效法律約束。

四、法律規制的完善

在商品房預售廣告宣傳中，陳述內容雖然不能作為要約一樣對待，但是對預售商品房的環境、質量、使用價值及其功能應像產品說明一樣，同樣對開發商具有法律約束力，不管開發商是否在宣傳中使用了“擔保”或“保證”這類字眼，只要他就商品房及相關情況進行了說明，就構成了一種明示的質量擔保②。當然，開發商的宣傳內容還必須符合法律要求，設計與施工及工藝要求也要符合國家相關標準。另一方面，因開發商提供的是格式合同，廣告中的內容是預購人進行購買決策所要考慮的因素，也應當為格式合同所默示。因為開發商使用的格式合同若沒有將廣告要約邀請的內容列入其中，且開發商提出的格式合同文本（要約）又沒有否定這些要約邀請，那它將進入要約之中，在買方接受后成為當事人的合意。 開發商在廣告宣傳過程中損害他人的行為得不到制約。任何權利均具有利己的屬性，法律能夠支持的只是基于社會公德的權利利用。開發商對人對己都不能推卸所應承擔的法律和道德上的雙重義務，任何以不道德為目的的利用法的形式損害他人的行為都是對權利的褻瀆。

總之，我們需要進一步完善開發商預售廣告的法律規制，賦予預售廣告以明示的質量擔保效力，或將那些沒有被格式合同文本（要約）所明文否定的那些要約邀請視為要約。只有這樣才能震懾預售廣告失真的不良現象，也必將促進廣告業與房地產業的健康發展。

參考文獻：

[1]苗天青:我國房地產開發企業虛假廣告行為及其規制.經濟問題探索，2004，3

[2]柴強:房地產估價.修訂第二版.北京:首都經濟貿易大學出版社，2001，20-40

[3]隋彭生:合同法案例教程.北京:中國法制出版社，2003，58-64

[4]張文顯:法理學:北京:高等教育出版社，北京大學出版社，2003，95-96