國際商法淵源新探

[摘要] 與國內法相比國際商法在淵源上具有一些特殊點。因此有必要對其做出單獨界定。

[關鍵詞] 國際商法 淵源 特點

國際商法是調整國際商事活動的法律規則與原則的總稱。雖然在19世紀時國際商法曾一度被納入到國內法的范圍之中，但是隨著經濟全球化的不斷深入，人們開始對于以往那種被夸大了的主權學說進行了批判，轉而把國際主義重新作為國際商法的根本基調。因此，國際商法本質上屬于國際法的一個獨立分支。那么與國內法相比其在法律淵源上有什么樣的區別呢？

一、作用范圍不同

國際商法既然是調整國際商事關系的法律部門，那么從調整范圍上看，它的作用范圍必然是超越一國國界的，也就是說一個國家的法律在有些情況下不可能覆蓋國際商事關系的全部要素。而根據傳統的立法中心視角下對法律淵源的定義：法律淵源是國家不同的立法機構，以不同的立法程序制訂的具有不同效力等級的各種類別的法律規范。這時便會出現一個難以解釋的問題，既然任何一個國家的法律不可能調整不處于其管轄范圍的國際商事關系要素；而在主權國家之上又不存在一個世界政府來保證能在全球范圍內發揮效力的法的制定與實施，那么，國際商法是如何發揮其法的作用的？其又是如何規制當事人的行為的？因此，既然我們堅持國際法和國內法的二元學說，就應該在法律淵源上同樣用二元的視角來對待國際商法的法律淵源問題，將國際商法的淵源概念與一般法理學中所研究的國內法的法律淵源區別開來，單獨研究其性質與特點。

二、形成過程不同

與國內法有國家立法機關通過嚴格的立法程序將規則上升為法律再由強大的國家公權力機器保證實施不同，國際商法自產生那天起就表現出其極強的“私人自治性”。其中最突出的表現就是國際商事關系由一種具有自我調控機制的商人習慣法支配，而不是只受主權者法律的管轄。其中商事慣例在國際商法的發展過程中得到了由商人們自己組建并自任裁判者的商事法院的認可。商人法主要依靠商人們自己實施，他們自己組成相關的行業行會，建立了商人法院，通過行業內自律的方式保證這些規則得以實施。因此，在商人們看來，他們調整與規制他們行為主要法律的“來源”是他們之間在長期交往中所形成的交易慣例。正是這樣一些交易的習慣做法使他們可以很清楚地預測他們交易相對方的行為，并且安排自己的下一步行動。一旦某個商人不按照交易習慣行事，那么所有的商人乃至行會都會認為他違反了他所應該遵守的“法律”。雖然在后來的時間里，出現了現代意義的民族國家，國家把大部分的商人習慣都納入到他們的商法典之內，使國際“商人法”披上了國家法典的外衣，但是隨著經濟全球化的進一步推進，整個國際商法體系已然重新回歸到國際主義這一時代的“主旋律”上。因此，國際商事慣例必然重新成為國際商法最主要的法律淵源。而這類法律規范的產生地并不是在國家的議會的表決席上，而是在每天都繁忙無比的國際交易市場上。

三、存在方式不同

在使用國內法解決爭端時，法官所需要做的事情無非是在弄清案件的事實以后查明法律，然后通過各種推理方式把各種成文的法律進行適用。而在國際商法中大量法律規范是以不成文的“國際商事慣例”的形式存在的。雖然，有很多的國際組織在對各種商事慣例進行編纂，但是這并不能涵蓋國際上存在的所有國際商事慣例。再者國際慣例隨著商事交易的不斷發展其自身也是在不斷變化著的，相關國際組織的這種成文化活動則很可能會顯得相對滯后。另外需要特別指出的是進行編纂活動的各種國際組織中有很多也屬于非政府性組織（NGOs），它們匯編慣例所產生的文件在很大程度上只具有“示范法”的性質。所以，在國際商事爭端解決中法官和仲裁員們可能面臨一種“不知法”的困境。商事爭端解決程序不得不要求當事人進行舉證來證明某個法律規則的存在或是由法官去主動尋找可以適用的法律。

此外，一些商事合同中的法律選擇條款非常模糊，如約定采用“一般法律原則”，“自然正義”等來解決爭端，而且國際商事仲裁員在進行仲裁時也傾向于進行非國內化的解決，盡量適用普遍接受的法律原則，譬如采用“公平合理的原則”（ex aequo et bono）、“自體法”等。

那么在適用國際商法規則時，當事人和法官們必須要從法律的形成過程中去尋找對當事人有拘束力的法律規則。即證明某個具體的國際商事規則是存在而且是被普遍接受的。因此，用傳統法律淵源的概念很難解釋國際商法的法律規則的存在方式。

總之，與國內法那種以國家為主導的一元法律模式不同，國際商法的存在與發展具有很強的“二元性”。一方面，國家作為主權者可以通過國際條約、國內立法的方式規制處于其主權范圍內的商事活動；另一方面，國際市民社會通過意思自治原則來進行立法的活動對國際商法的產生與發展也有著至少不亞于國家的推動作用。這是由于雖然各國的根本政治經濟制度不同，但是因為商人是一個特殊群體，支配他們的規則往往超越了國家法律制度的差別，而表現出驚人的一致性，以至于一位波蘭的法學家十分肯定地說：世界各國的商法學者和商人們都在講“一種共同的語言。”因此，我們在討論國際商法淵源時必須摒棄那種以國家為中心的思維模式，將國際商法的研究重點更多地轉移到國際商事活動的當事人身上。既然國際商法就是被國際商事活動主體所普遍接受，并以法的形式規制調整國際商事活動主體行為的法律部門， 那么國際商法淵源的概念就應該是：可以證明某個規則或原則以法的形式規制、調整國際商事行為的一切證據來源的總稱。

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