讓與擔保與商品房按揭

[摘要] 讓與擔保與商品房按揭有著很多方面的不同點，二者之間不能劃等號。商品房按揭的主體、公示方法以及權利的實現方式等方面要比讓與擔保更復雜，并且在我國社會實踐中已經得到了大量運用，發展的較為成熟，讓與擔保無法涵蓋或替代按揭。

[關鍵詞] 按揭 讓與擔保 立法 完善

讓與擔保與商品房按揭均為法律移植的產物，但卻是有著諸多不同點的兩種法律制度，二者之間不能劃等號。其中，商品房按揭制度引入我國大陸地區的時間較早，已經融入了中國的法律背景，在我國社會實踐中運行良好，不能被讓與擔保所涵蓋或者替代。

所謂“讓與擔保”（securitytransfers），又稱讓渡擔保、信托的讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務履行的目的。將擔保標的物的權利（通常是所有權），預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還予債務人或第三人；與債務不履行時，債權人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。

按揭作為英美法中物的擔保的一種類型，起源于英國中世紀的土地交易，最初是一種土地典質，指按揭人（mortgagor）將合法擁有的土地所有權轉讓予按揭權人(mortgagee)，并以此作為償還借款的保證，若按揭人如約還款，則贖回土地，否則賣斷于按揭權人。

現代意義上的擔保，雖然保留了轉移所有權這一基本特征，但是擔保標的物卻得到了較大程度的擴充，凡是可以依法轉讓的財產權，包括不動產、動產所有權、企業所有權、他物權、債權、知識產權以及正在形成過程中的權利均可設定讓與擔保。讓與擔保制度是德國和日本等大陸法系國家沿襲羅馬法上的信托行為（Fiducia）理論并吸納日爾曼法上的信托行為（Treuhand）成分，經由判例、學說所形成的一種非典型的擔保制度。在大陸法系國家，讓與擔保并不是一種被普遍承認的擔保方式，主要在德國、日本等國家，通過判例的方式加以確認，是一種非典型的擔保方式。這些國家雖在判例和學說上承認該制度的存在，并有立法之需求，但因其尚不夠成熟，所以這些國家均未正式將其上升到法律條文的高度。讓與擔保沒有合適的公示方式。物權變動必須以一定的方式向外界公示，這樣才會產生物權變動的效力。公示方式的有無，關系到讓與擔保的可操作性如何，沒有合適的公示方式就意味著讓與擔保在現實中無法實際應用，而且會導致各方之間的利益沖突。

房地產按揭制度作為一種以轉移所有權為特征的擔保制度，在20世紀90年代初期，從我國香港地區傳入我國內地，并在期房買賣中得到廣泛的應用。我國在這方面立法空白，僅以現有的擔保制度對按揭行為進行規制，會導致銀行、房產商和購房人各方的利益失衡、糾紛不斷。“按揭”一詞不是大陸的產物，而是作為舶來品，最早用于我國香港地區，它是英語詞匯mortgage的粵語音譯。普通法按揭是把擔保物的所有權轉予按揭權人，按揭人留有贖回權；衡平法按揭是在衡平法允許的程度上，把擔保物的受益權轉予受按揭人，按揭人留有贖回權。

我國香港地區的法律雖然較多的承受了英國法律的傳統，但在按揭制度方面又有了自己的創新。根據我國香港地區的法律，香港房地產按揭分為法定式按揭和公義式按揭（即衡平式按揭）。法定式按揭是按揭人將法定式產業轉讓予按揭權人作為還款保證的擔保方式；公義式按揭是指按揭人將公義式產業轉讓予按揭權人作為還款保證的擔保方式。其中所稱的法定式產業和公義式產業是對房地產業所做的產業劃分，前者指承認現有現存的產業，后者指未來的或不存在的產業，例如尚未建成的房屋即樓花。但是按照香港《房地產轉讓與物業條例》的規定，從1984年11月1日起，所有現存產業不能進行法定式按揭，而必須采取法定式抵押。自此，香港法律只保留公義式按揭（衡平式按揭）一種形式。根據香港學者何美歡教授所下的定義，按揭是以合同構成擔保，按揭給予受按揭人一項在擔保物上的權益，而這項權益在按揭人清償義務時要轉還予按揭人的。

我國大陸的按揭制度雖是移植于我國香港地區，但經過近二十年的發展，國內房地產市場對按揭的理解與運用已與我國香港地區有異，與英美法上的傳統按揭更是大不相同。按揭這一制度已經融入了中國的法律背景，在得到中國習慣法認可之后，被賦予了新的內涵，成了一個本土化的法律術語。從我國房地產業的實踐情況來看，按揭是指購房人即借款人（按揭人）不轉移所購房屋的占有權，而僅轉移其所有權作為償還按揭權人即銀行貸款本息的擔保，并有售房人做購房者的保證人，購房者償還銀行貸款時，銀行應返還商品房所有權，若購房者到期不能償還銀行本息時，銀行有權將房屋折價或拍賣、變賣，并可就該房屋的價款優先受償，或由售房者（保證人）將該房屋回購，并將回購款償付銀行本息的一種擔保方式。由此來看，這種按揭的設立一般是由購房者先交付首期購房款（通常占購房款總額的30%），然后由購房人、售房人、銀行三方簽定書面合同，設立按揭。

按揭與讓與擔保是有著諸多不同點的兩種制度，二者之間是不能劃等號的。它們的不同之處體現在以下幾個方面：

1.借鑒方式不同。按揭是英美法系中物的一種擔保類型，經由香港地區傳入我國內地，進而在各地得到迅速推廣和普及，是經過實踐檢驗后保留下來的一種行之有效的擔保方法；讓與擔保是大陸法系國家的一種非典型擔保方式，因我國與大陸法系國家的法律傳統一脈相承，遂采用“拿來主義”，借鑒英美法系的“按揭擔保”設立了“讓與擔保”，其在實踐中的檢驗仍局限在“按揭擔保”的范圍之內。

2.使用目的不同。按揭主要用于以融資的方式籌措價款購置房產，在我國基本上成了房地產領域的專用名詞；讓與擔保雖然也有融資的目的，但其用途并不局限在購置房產上，也可以適用于購置房產之外的范圍，凡是依法可以轉讓的財產和財產權利，都可以采取讓與擔保的方式。

3.主體不同。按揭的主體包括購房人、售房人和按揭銀行三方，其中購房人是按揭人，銀行是按揭權人；讓與擔保的主體通常只有兩方，即讓與擔保的設定人和讓與擔保的權利人，而且在這其中，設定人不限于債務人，可以是債務人以外的第三人，權利人也不限于銀行，可以是銀行之外的第三方。

4.使用范圍不同。按揭雖可適用于動產，但被引入我國之后主要適用于不動產中的現房與期房;而讓與擔保的標的范圍十分廣泛，幾乎是依法可以轉讓的財產和財產權利都可以作為讓與擔保的客體。

5.所涉法律關系不同。按揭的主體比讓與擔保多，所以牽涉的法律關系要比讓與擔保復雜。按揭一般涉及發生在按揭人、按揭權人、保證人之間的多重法律關系：包括房屋買賣合同關系、貸款合同關系、按揭擔保關系、委托合同關系、保證合同關系、回購合同關系等多個方面，少則四五個，多則六七個；讓與擔保所涉法律關系相對簡單的多，主要是債權人與債務人之間的借貸關系及擔保人與擔保設定人之間的擔保關系。

6.有無公示方法不同。按揭的標的物無論是現房還是期房均以登記作為公示方法；讓與擔保則不然，自這種方式產生至今，一直沒有一種法定的公示方法，因此它的地位就只能是一種非典型的擔保方式。

7.權力的實現途徑不同。按揭權人可通過兩種途徑實現自己的按揭權：一種是在按揭人到期不能履行債務時，按揭權人對標的物進行折價或拍賣、變賣，并對所得價款優先受償，一種是按照合同中事先約定的回購條款，由售房人向銀行回購按揭標的物，并以回購款償還銀行貸款本息；讓與擔保權人只能就折價或拍賣、變賣標的物的價款優先受償。

通過以上分析，不難看出：讓與擔保是無法涵蓋按揭的，在主體、所涉法律關系、公示方法及權利的實現方式等方面，按揭比讓與擔保還要復雜的多。況且按揭在我國實際運用了近二十年的時間，得到了廣泛的認同，按揭成了房地產交易中的習慣做法，已是日漸成熟、根深蒂固的一種制度了。按揭在某些方面具有讓與擔保無法比擬的優越性，比如其自身所固有的風險防范機制，這是讓與擔保所不具備的。如果在立法上只規定讓與擔保而不規定按揭，將勢必造成法律與實踐相脫節，現實按揭中不少特殊方面的爭議就會無法解決，實踐得不到法律規范的引導，這對維護經濟秩序和法律秩序是不利的。

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