秩序自由主義視野下營業自由初探

[摘要] 本文以基本經濟自由之一的營業自由為研究對象，運用法哲學的研究方法探討了秩序自由主義背景下營業自由的內容及其法律保護。我們認為，營業自由必須得到有效的保護才能促進經濟和諧發展。

[關鍵詞] 經濟自由 營業自由 法律限制

社會主義市場經濟的發展離不開對經濟個體基本經濟權利和經濟自由的保護，離不開維護經濟個體基本經濟權利和經濟自由的法律機制，市場經濟的發展需要法治來保障。本文就基本經濟自由之一的營業自由的理論背景、內容，以及法律保障機制進行探討。

一、作為營業自由理論背景的秩序自由主義探討

20世紀30年代之后，由于國家對經濟的過度干預，導致赤字猛增，通貨膨脹，同時又存在大量的失業，經濟陷入低迷狀態。人們這才認識到原來“市場失靈”存在的同時，也存在“政府失效”，面對滯脹，經濟自由主義又活躍起來。在德國，弗萊堡學派應運而生，弗萊堡學派是以秩序(ordo)觀念為中心的自由主義。弗萊堡學派的核心主張有兩個，一是個體的經濟自由必須是法律秩序之下的自由，這與古典自由主義思想不同。二是在國家與經濟的關系上，國家的職能應僅僅限于經濟秩序的建立，而不得“調控”或者說干涉經濟過程，這與古典自由主義相似。

秩序自由主義學說在處理國家與經濟的關系上，這種被稱為“新自由主義”的經濟學說與古典自由主義經濟學的共同點在于，二者都主張國家對經濟的“有限”作用，即國家的職能僅限于保障國家的對外安全和內部秩序的建立；而在（私人）經濟領域，該學說則主張國家應讓位于市場力量的自我角逐。為此，秩序自由主義學派的另一創始人歐肯認為“國家的政治性的經濟活動應局限于對經濟的秩序形式的塑造，而不在于對經濟過程的調控” 。

德國法學家伯姆在上述的《經濟的秩序》叢書首卷上發表的第一篇文章就直接以“作為歷史任務與法律造化的經濟秩序”作為標題，這篇文章為秩序自由主義奠定了基礎。該文指出，“當自由與秩序之間出現沖突時，秩序具有絕對的優先性，因為自由市場經濟的法也僅在秩序的范圍內承認自由”。這就表明，秩序自由主義眼中的自由始終是法律秩序之下的自由。但是我們也可以看出，秩序自由主義仍然是一種自由主義思想。

因此，筆者認為，作為基本經濟自由的營業自由也不是無限制的自由，但是值得注意的是，營業自由不能任意地受到限制，不能任意地受到不合理的干預，經濟自由才是市場經濟的核心價值取向。

二、營業自由之內容

營業自由是經濟自由的重要組成部分。所謂經濟自由就是個體的自由在經濟生活中的體現，主要包括職業自由、營業自由和相關的遷徙自由等內容，它是相對于個體的政治自由、社會自由和文化自由而言的，同屬于個體基本自由的構成部分。

何為法律意義上的營業（Gewerbe）？對此并沒有統一的定義。總的來說，法律意義上的營業與職業一樣應具備長期性和合法性特征。除此之外，營業還具有盈利性特征。因此可以這樣理解，營業概念與企業（Unternehmen）概念存在著很大的關聯。正因為如此，德國學者在探討職業自由和營業自由時，也使用企業自由（Unternehmensfreiheit）概念。不過，德國聯邦憲法法院和學術界一致認為，營業自由或者說企業自由并非是與職業自由并列的自由種類，而是派生于職業自由。

營業自由的基本含義是經濟個體有根據自己的意愿設立并經營企業或者從事合法的自由職業的自由，也有拒絕違背自己意愿設立并經營企業的自由或者拒絕從事自己不愿意的個體職業的自由。其中，設立個體企業是個體經營企業或者從事自由職業的前提，而經營個體企業或者從事自由職業則是其主要內容。

營業自由是個體經濟自由的十分重要的組成部分。德國《基本法》為此區分了個體的職業自由（Berufsfreiheit）和營業自由權(Gewerbefreiheit)兩種不同的權利。而在個體自由中，“設立自由”（freedom of establishment）或者說“開業自由”則是個體自由的重要組成部分。所謂設立自由是指個體或者企業有在歐洲共同體成員國的任何一個國家設立企業的自由。

因此，筆者認為，營業自由是經濟個體最重要的經濟自由之一。營業自由包括積極的營業自由，也包括了消極的營業自由。營業自由是一項重要的憲法權利，營業自由的重要功能是從憲法上確保營業自由不受到非法的干預。

三、營業自由的法律限制

個體的營業自由與個體的職業自由一樣同時受到憲法和法律、政策的一定限制，這種限制的正當性在于社會公共利益。其憲法依據就在于憲法第51條對個體自由的原則性限制。對個體營業自由的限制表現在法律和法規當中，就是政府依法對個體營業自由的行政管制。政府對個體營業自由的管制主要體現在對營業地點和營業時間的限制兩個方面。

對營業地點的限制的正當性在于，考慮到某些營業對個體和社會的不良影響，從而限制個體的某些營業活動的開設地點。營業活動對個體和社會的不良影響體現在兩個方面，一是某些營業活動對其他人的基本生活和休息的不利影響，這一類影響往往是一些物理上的影響，營業活動對個體社會的另一類不良影響就是精神污染。因此，有些可能對未成年人或者其他的群體帶來不良的精神影響的營業活動也將受到開業地點的限制。但是，除一些城市已經出臺了有關的管制辦法外，對于基于營業活動所造成的精神污染的限制而對開業地點的限制的全國性的立法至今都還是一個空白。這顯然是對市場經濟下的營業自由的誤解。其次，同樣出于對他人自由和社會公共利益的考慮，對個體的營業自由也應當有營業時間的限制。

因此，筆者認為，營業自由并不是毫無限制的絕對自由，但是也要注意的是，對營業自由的限制必須具有合理性和合法性，前述營業自由在憲法上有重要的地位，因此，對營業自由的限制最好以法律規定為之，以防止行政行為對經濟自由不合理之限制。

參考文獻：

[1]吳越:《經濟憲法學導論》.法律出版社，2007年

[2][德]施利斯基喻文光譯:《經濟公法》.法律出版社，2006年

[3][美]布坎南等，馮克利等譯:《憲政經濟學》.中國社會科學出版社，2004年

[4] 吳中南:《國家干預與經濟自由——兼論弗萊堡學派的理論與政策》.載《社會科學》，2004年第2期