企業在營銷運作中的法律問題分析

摘 要：企業在開展營銷活動和解決與營銷運作相關的法律問題的過程中，普遍認識到法律因素對營銷活動具有關鍵性影響作用。為此，企業營銷的法律意識在不斷提高，營銷人員的法律素養在不斷進步，同時，面對目前國內市場營銷法律環境，企業營銷活動中仍存在許多突出的法律問題。企業在制定適當的營銷策略時，站在企業的角度，對目前國內營銷運作中的相關法律問題的形成和特點進行分析，并結合企業營銷中需要注意的問題，為企業提出建議。

關鍵詞：產品；企業營銷；法律問題；分析

中圖分類號：F270.5

文獻標識碼：A

企業的營銷活動受法律因素的制約和影響是顯著的，不僅表現在營銷行為從一開始就應當考慮相應的法律約束，而且表現在由于營銷的法律問題而導致不同程度的失敗的諸多案例上，所以法律因素對營銷行為的作用，對企業營銷活動的影響是每一個企業都需要關心的問題。隨著市場機制的不斷完善，經營者越來越重視市場營銷，與此同時，由于經營者缺乏必要的法律知識和法律意識，出現了一些損害經營者或消費者的營銷行為。因此，了解和掌握有關營銷運作中的法律法規是十分有益的。

一、企業營銷中的法律問題現狀

現代市場營銷理論中，營銷組合作為營銷戰略的核心，被放在了一個關鍵的位置上，其將產品策略、價格策略、分銷渠道策略和促銷策略四個方面的可控因素進行最佳組合，以達到協同發揮綜合作用的目的”。。然而，在營銷組合的開發過程中，受到法律因素的規范和作用，一個營銷策劃從初步的籌劃直到進入市場的完整過程可以包括許多環節，這里我們所關心的和所要討論的重點是那些直接被法律因素所制約和影響的方面。

(一)產品策略中的相關法律問題

在市場營銷理論中所指的產品并非僅僅指產品本身，產品概念被劃分為三個層次：第一層是產品核心，它代表產品的使用價值，是消費者購買產品時最希望得到的核心利益。第二層是產品外形，主要包括產品的質量、特點、式樣、品牌、說明和包裝；第三層是產品附加，指的是產品實體基本效能以外的附加利益，如送貨上門、售后服務、免費安裝、分期付款等，消費者可以額外得到的一切利益…。產品策略就是圍繞這三個層次開展的，但實際營銷運作中，經營者應注意以下幾個方面的問題。

1.產品商標。商標經過注冊之后，注冊人便享有了商標專用權，受法律保護。任何侵犯注冊商標專用權的行為，都屬于侵權。根據我國現行商標法及其實施細則，構成商標侵權的，至少包括下列行為：第一，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；第二，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；第三，偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；第四，未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；第五，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或商品裝演使用，并足以造成誤認的；第六，故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。此外，經營者在商標注冊上還應注意的是，除了不允許以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊之外，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。

2.產品虛假宣傳行為。經營者應全面遵守《廣告法》，尤其要做到廣告宣傳中不得進行虛假宣傳。虛假宣傳有兩方面含義：一是與商品客觀實際不相符的宣傳，如一些益智產品、增高產品、明目產品、減肥產品等，吹得天花亂墜，最后證明只不過是一個騙局，或者是吹噓自己的品牌知名度，聲稱自己獲得國內甚至國際大獎，其實是自己花錢購買的廉價獎項甚至有些是自封名牌，故弄玄虛，欺詐消費者；二是宣傳內容雖不失實，但其演染手段使人對商品的真實情況產生誤認，如一些鈣制品公司把幾乎所有常見病都歸因于“缺鈣”，這顯然是為了推銷產品才做的宣傳；同時，經營者不得在廣告宣傳中對其他競爭對手的產品進行貶損；廣告宣傳形式上，不得侵犯他人的著作權。

3.產品包裝問題。銷售包裝除具有保護商品的作用外，還具有促銷功能，可以吸引消費者注意力，增加產品的附加價值，因而也是經營者特別重視的。但過度包裝只會損害消費者利益，其表現形式為金玉其外、敗絮其中，其外部裝演遠高于內部品質的價值，因而銷售給消費者的只是高檔的包裝而不是商品的本身了。同時，經營者不得擅自使用知名商品的包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤以為是該知名商品。另外，作為包裝一部分的標簽，一般應包含三部分內容：產品名稱，包括商標、牌名、品名；產品等級，包括質量水平、合格證明；產品說明，包括產品規格、數量、成分及含量、用途、使用方法、有效期、注意事項、產地、廠名、廠址等。

(二)價格策略中的法律問題

在營銷組合中，價格是唯一能產生收入的因素，其它因素都表現為成本，因而確定價格便成為經營者的一個十分重要的決策。在定價過程中，經營者不僅要從自身承受能力和顧客接受能力兩方面去考慮，還要注意法律對價格的約束，定價行為應是正當的，不得妨礙或限制競爭。

1.不得使用虛假標價。現在很多經營者往往采用心理性折扣的方法，即賣主在一個商品上人為地標上一個高價，然后以大幅度的減價出售它。最常見的形式如所謂的成本價或虧本價銷售，其做法是先把價格提升，再使“現價”與原來的價格保持平衡，而在價格標簽上卻只標明原價和現價，或后者比前者低好多，甚至是前者的幾分之一，讓消費者感覺到占了多大的便宜似的，但所謂的“虧本價”大大高于原來的價格。其實，商品的成本到底是多少，普通消費者根本無從考證，也沒有權威部門的認定，只憑經營者一面之詞，信口開河、招搖撞騙。由于消費者不可能在每種商品方面都成為專家，因此，該類價格欺詐具有極大的欺騙性。還有的企業以所謂“拆遷價”銷售，“換季讓利酬賓”、“跳樓價大甩賣”等手法進行欺騙，在此就不一一詳述了。對于此類行為，國家可借鑒一些發達國家的做法，即企業在以特定的形式折價讓利時，必須提前一周到有關部門認定其真實性，登記備案，否則以違法論處，使其得到應有的懲罰。

2.不能以“降價促銷”名義實行低價傾銷。根據我國《價格法》和《反不正當競爭法》的規定，所謂低價傾銷是指從事生產、經營商品或者提供有償服務的法人、其他組織和個人，出于排擠競爭對手或者獨占市場的目的，而采取的以低于成本的價格銷售商品的不正當價格競爭行為。但下列情況除外，在依法降價處理鮮活商品、季節性商品、積壓商品或者因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品的，由此可見，構成低價傾銷有兩個基木條件，即主觀上是以排擠競爭對手或獨占市場為日的；客觀上實施了低于成木價格銷售商品的行為心。低價傾銷的實質乃是經濟實力相對雄厚的經營者，為了獨占市場，排擠競爭對手，故意在短時期內將其某種商品或服務以低于其個別成本的價格傾銷，以達到擠垮特定地區、特定商品的經營者，當競爭對手被迫退出市場或者無法與其抗衡后，再提高銷售價格，獲得壟斷利潤，以彌補低價傾銷時所導致的損失，其危害后果是擾亂了市場上正常的價格秩序和生產經營秩序，損害了國家利益，影響了國家稅收，流失了國有資產；降價的損失也必將轉嫁給消費者。因此，低價傾銷行為被明令禁止。但有些企業在促銷時，通過長期實行“優惠價”、“捉銷價”、“折扣價”等方式自接或變相降價，使銷售價格低于成木，以排擠競爭對手。我國家電制造行業重復建設問題十分突出，造成生產能力過剩，加上市場需求增長緩慢，家電產品嚴重供過于求，市場競爭激烈，生產廠家采取價格優惠、折扣、送禮等變相降價形式，已間接構成低價傾銷。

此外，在價格策略中還應注意以下幾個方面的問題：在采用折扣定價法時，不得在賬外暗中給予或收受回扣，任何折扣和傭金都應當是明示的；不得與其它企業串通，制定壟斷價格或哄抬價格，我國目前存在的行業自律價就屬此類；不得固定中間商的銷售價格，即經營者不得要求中間商按其規定的價格銷售商品，或在其規定的價格限度內銷售商品。

(三)促銷運作中的法律問題

促銷是促進銷售的簡稱，主要有廣告、人員推銷、營業推廣和公共關系四種方式。促銷對企業擴大產品銷售，樹立品牌和企業形象等方面都起到了十分重要的作用，但必須意相關法律、法規對促銷活動的規范。

1.不能以降價促銷為由拒絕實行“三包”。降價促銷是經營者的價格促銷手段對于商家經銷的季節性產品，一但過了季節，為避免產品積壓，占用資金，提高經濟效益，往往會采用打折降價促銷的方法。降價的原因與產品應具備的質量、功能無關，所以經營者不能因此免除應承擔的“三包”義務，即打折產品的三包責任與正常價格的商品一樣，不得故意拖延或者無理拒絕，《消費者權益保護法》第一十四條規定，經營者不得做出對消費者不公平、不合理的規定。因此，打折產品不實行三包的規定是無效的、是不公平、不合理的。

2.注意有獎銷售的誤區。針對消費者的搏彩心理，有獎銷售也已成為商家促銷常用的一種手段，但《反不正當競爭法》明確規定，抽獎式的有獎銷代，最高獎的金額不能超過5000元，不能利用有獎銷售的手段推銷質次價高的產品，否則都是不正當競爭行為。然而，仍有不少企業因為法律觀念淡薄，在有獎銷售中不但違規操作，欺騙消費者，當獎品對消費者造成人身、財產損害時就會以是獎品為由，推卸責任，但根據規定獎品、贈品也應符合《產品質量法》的規定。

3.促銷活動中常見的“最終解釋權”問題。根據我國《民法通則》、《合同法》的有關規定，當消費者發生消費行為后，便與廠家或商家之間形成一種合同法律關系，如果消費者對這種合同條款與廠家或商家出現分歧時，有權對其進行解釋的只有人民法院和仲裁機構。因為人民法院享有國家審判權，仲裁機構享有仲裁裁決權，這兩種權力均是國家法律賦予的，任何組織、國家行政機關以及個人均不能干涉，亦不能取代。由于仲裁制度以當事人自愿為前提，所以仲裁機構的解釋也必須以發生合同爭議的消費者與廠家或商家之間的約定為依據，否則仲裁機構便不能解釋。目前，也存在著相關行政機關對個別廠商商業行為進行解釋的情況，根據司法最終解決的原則，消費者對行政解釋內容合法性有異議的，可以通過提起行政訴訟，最終仍以司法途徑確認行政解釋是否合法。對于廠家或商家對自己營銷行為進行的解釋，必須是在不違背法律法規、不損害消費者利益的前提下才能生效，否則便不能發生法律效力。

(四)分銷渠道中的法律問題

分銷渠道對于企業營銷活動是非常重要的，從市場營銷的角度，分銷渠道是指商品從生產者流通到最終消費者手中所經過的所有環節和途徑…。然而，如何建設渠道，建設好后又如何維系，卻并非是一件容易的事情，尤其是其中的法律問題，企業更不能忽視相關規定。

1.獨家代理中的法律問題。現在已有越來越多的國內企業采用代理方式銷售其產品，因此，對于分銷渠道設計與管理來說，選擇并管理代理商就成為一項很重要的工作。通常代理商按其是否有獨家代理權分為獨家代理與多家代理。在企業選擇獨家代理時，就要注意各國法律、法律的限制性規定。如歐洲共同市場的貿易法規，是以貨物自由流通為原則，所以，若采取獨家代理、劃分代理區域的方式，則有瓜分市場、妨礙貨物自由流通之嫌。歐共體執行委員會曾對日本東芝處以250萬美元罰款，理由是東芝在歐洲各國獨家代理合同中，有禁止代理商出口、禁止越區代理的條文。

2.特許經營中的法律問題。特許經營日前已經成為我國零代業的一個浪潮，但在特許經營方而還缺少一些相關的法律法規進行約束，人們在合作時的隨意性還較強，這就更需要商家們自覺地提高自身的法律意識，用現行的法律法規來規范雙方的權利與義務，以減少失誤的可能具體而言，特許經營中的法律問題主要包括：商標的保護；專利、專有技術的保護；經營模式、服務規范、商譽、字號等知識產權的保護；商業秘密的保護；海關監管方面的法律事務及其他營銷活動中遇到的法律問題，在特經營中也會碰到。由于在特許經營中涉及的法律范圍廣泛、法律關系復雜，不僅包括《商業特許經營帶理辦法(試行)》、《連鎖店經營管理規范意見》、《外商投資產業指導目錄》等法規；還包括各種專業法律、法規。《如商標法》、《專利法》、《著作權法》、《計算機軟件保護條例》、《反不正當競爭法》、《勞動法》、《消費者權益保護法》等，因此，企業在渠道建設中而對這些法律問題時，必須予以充分認識和理解，避免觸犯法律禁區。

二、企業在營銷活動中減少法律沖突的策略

對企業來講，營銷活動需要創新，創新是出色的營銷活動的生命力所在，但是，國有國法，行有行規，營銷創新的前提是守法誠信、不能侵害消費者和其他經營者的合法權益與社會利益。因此，在市場經濟中，營銷活動自覺或不自覺地始終沉浮在這種或那種法律規則中，產生著不同的法律關系，這種法律行為所建立的法律關系受到法律法規制約。近幾年來，為適應人世后的市場經濟運行規則，我國相繼建立和完善了一系列法律、法規，但這些法律、法規在調節各種社會矛盾，給予公民和法人充分自由的同時，也不停地發揮著規范人們行為的作用，營銷運作亦未排除在外。

(一)企業經營管理者營銷理念的轉變

企業經營管理者應當正視營銷運作所處的法律環境，正確對待法律因素及其變化。通常的營銷理念將企業營銷運作置于營銷法律因素的對立面，強調法律因素對企業營銷行為的制約，強調企業怎樣合理規避法律、尋找法律真空；而現在我們所要提倡的轉變是將企業的營銷行為完全融入到營銷法律因素當中，變對立為融合。雖然，合理規避、尋找真空在一定程度上可以顯示營銷人員的高超技巧，一定時間內可以獲得意外收獲，但營銷運作所面對的經濟法律環境的一大特點就是自我完善與自我發展，這意味著真空將日益縮小，直至微乎其微；而變規避為融合，既保持了自身的存在和運行，又與外環境為一體。企業營銷應該在正確理解、運用和遵守游戲規則的前提下，追求最大化的自由，而非追求規則夾縫中的自由。

(二)加強營銷人員的法律培訓

營銷人員的主要任務是開展營銷行為，同時營銷人員畢竟不同于專業的法律工作者，但是營銷人員自身法律素質的提高對營銷活動的開展大有裨益，因此，在新的歷史條件下，企業的營銷人員應盡快提高法律意識，增強法律觀念，運用法律規則來強化企業營銷管理已成為不可忽視的當務之急，企業的營銷人員要進行法律知識培訓，學習一些與市場營銷關系緊密的法律、法規，了解法律原則，明確法律權利和法律義務、法律責任，利用專業優勢，強化營銷人員在進、銷、存、管、運具體業務操作中的合法性，避免不必要的經濟損失，將扎實內功與專業外腦結合起來以達到理想效果。通過對營銷策略和對應的法律因素的分析和界定，可以看出法律因素對營銷行為的影響是隨著營銷運作計劃的付諸實施而開始的，作為企業而言，妥善化解營銷法律風險的重點應該放在事前控制上，即在法律因素開始作用于營銷計劃的實施過程之前就應盡量設法利用各種信息消除潛在的問題。同時，必須建立法律應對機制，加強法律風險防范機制，在購、銷等環節，對營銷風險實施法律監控，將糾紛的誘因消滅在初始階段。

(三)適當利用外部法律職業者解決專業性法律問題

企業營銷活動中所涉及的某些法律規范、規定抽象、原則概括信息容量極大，營銷活動中出現的某些相關法律問題情節復雜，極具爭議，所以企業經常需要借助外部職業法律群體的幫助。我國近十多年來逐漸形成的是一個以律師為主體的多種類、多層次的法律服務體系，包括律師、公證、基層法律服務機構等。想要清晰而全面地描述營銷活動所面對的法律服務機構體系是比較困難的，因為在我國，法律服務的主體和渠道的混亂使得情況復雜了起來，這樣一來具體的營銷行為主體所需要面對的法律環境可能會有很大的不同。營銷運作所涉及到的法律服務需求不止是簡單的訴訟需求，越來越多的注意被投入到專業化的咨詢服務上，而這種職能在現實中可能來自于各種正式或非正式的法律服務機構，也可能部分來自于行業主管部門和行業協會。咨詢服務可能涉及從營銷創意、審查到媒介、代理選擇及與其契約關系的方方面面。我國目前在法律服務的專業化上顯得很薄弱，在營銷運作方面也是如此，但專業化的營銷運作法律服務是今后的趨勢。

綜上所述，企業在市場營銷中相較于解決營銷運作的非法律問題，解決營銷的法律問題就顯得重要和迫切得多。因為在現代法治社會，任何事物發展中的法律問題不解決，就會不斷地誘發法律訴訟，給解決非法律問題設置難以逾越的障礙。對于想要通過營銷運作來實現營銷目標的企業而言，充分地了解自身所要面對的法律環境和深入地認識營銷過程的各個方面，尤其是易于產生法律問題的那些環節，對于營銷策略的順利推行和企業的穩健運作是具有相當的積極意義。

(責任編輯：席曉虹)