論窮盡法律救濟原則之存在邏輯

胡錦光　王書成

摘 要：窮盡法律救濟原則并非無中生有，而有其存在的邏輯基點。憲法規范位階的最高性是窮盡法律救濟原則的規范基點；立法行為的公定力，即立法行為在通過法定程序被宣布違憲之前被推定有效，是窮盡法律救濟原則的秩序基點；憲法糾紛與法律糾紛的區分是窮盡法律救濟原則的理論基點；“禁止向一般條款逃逸”原則所蘊涵的方法論是窮盡法律救濟原則的方法論基點。對于窮盡法律救濟原則存在邏輯的理解不能機械化。在英美法系國家，解決糾紛雖然在形式上未遵循窮盡法律救濟原則，但在本質上仍然遵循了窮盡法律救濟原則的邏輯思路。

關鍵詞：憲法救濟；窮盡法律；存在邏輯

中圖分類號：D921文獻標識碼：A文章編號：1003—0751(2008)01—0106—06

窮盡法律救濟原則是憲法救濟的重要原則之一，指在發生糾紛而訴求于法規范進行救濟時，基于法的規范體系，必須先訴求于普通法律，只有在普通法律無法為糾紛的解決提供救濟的情形下，才能訴求于憲法進行救濟。窮盡法律救濟原則有其存在的邏輯基點，主要表現在憲法規范位階的最高性、立法行為的公定力、憲法糾紛與法律糾紛的區別以及該原則與“禁止向一般條款逃逸”原則相通的方法論等方面。本文試圖探究窮盡法律救濟原則的存在邏輯，以理清其理論脈絡。

一、憲法規范位階的最高性——窮盡法律救濟原則之規范基點

在現代國家，法治離不開井然有序的規范體系。在任何法治國的法規范體系中，憲法均居于最高位，具有最高法律效力。①在憲法規范的位階之下，一般表現為普通法律。普通法律的存在形態因各國法治傳統的不同而在形式上具有一定的差異，如在英美判例法傳統的國家，判例在普通法律層面發揮著至關重要的作用，而在大陸法系國家，普通成文法律的形式則占據主流，但普通法律的位階等級均低于具有最高法位階的憲法。在法規范體系中，憲法是最高法規范，普通法律應依據憲法且不得與憲法相抵觸，否則將造成法規范秩序的混亂。

從作為最高法位階的憲法與普通法律的關系的角度來看，法律可分為兩種形態：一種是以憲法為直接依據而制定的法律；另一種是雖然沒有憲法上的依據，但并不與憲法相違背的法律。②對于第一種情形，規范邏輯清晰，如《中華人民共和國勞動法》第一條開宗明義規定“根據憲法，制定本法”。對于第二種情形則須分清兩層邏輯關系：一是法律可以在不與憲法規范相違背的情形下存在，此體現了法律在一定調整范圍內的自主性；二是法律雖然具有一定的自主性，且在文本形式上并未明確采取“依據憲法，制定本法”等規范形態，但這并不表示法律的制定完全沒有依據憲法， 此時的依據只是表現為一種被動的間接形態的依據而已。在我國的規范體系中，諸多法律便是如此。如《中華人民共和國收養法》總則第一條規定，“為保護合法的收養關系，維護收養關系當事人的權利，制定本法”，通讀該法文本，均無“依據憲法”此種規范形態。然而，任何法律的制定不得與憲法相違背已包含了憲法是最高法這一命題，只是憲法位階的最高性具有兩種表現形態：一為主動的最高性，即普通法律的制定直接依據憲法；二為被動的最高性，即普通法律的制定不得與憲法相抵觸。從人權保護的角度分析，因為任何法律的內容都是直接或間接地圍繞權利而展開的，而憲法權利是人權的法定形態，是公民最基本的權利，故任何法律都不可能完全脫離憲法權利的范疇而均與處于最高位階的憲法具有一定的依據關系。《收養法》等法律雖然未在文本中明確表明“依據憲法”等語意，但并不能由此推斷其在內容上完全沒有依據憲法，只是此時的依據表現為一種“不與憲法相抵觸”的被動形態而體現了憲法的被動最高性。

由于現代國家的法治都必定要以有序統一的規范體系為基礎，并且在規范體系中憲法居于最高位，從而決定了在司法實踐中，法規范的運用邏輯也必定要以現有的規范體系為基礎。遵循憲法是最高法這一規范命題，以不同位階規范為內容的規范體系在適用過程中，基于各種不同位階規范的序列要求，必須遵循先窮盡適用下位法規范，再適用上位法規范的邏輯。窮盡法律救濟原則正是以此為存在邏輯展開的，即先窮盡適用低位階的普通法律，再適用高位階的憲法。當然，在法的層面發生糾紛時，由于憲法是最高法，其調整的范圍具有全面性、普遍性、根本性，所以可以在理論上通過廣義解釋的方式使所有的法糾紛均囊括在憲法的調整范圍之內，即所有的法律問題從廣義解釋的角度來說都是憲法問題。然而，法規范體系并非只由憲法構成，還包括普通法律等其他位階的規范，因此，具體的司法實踐必須與不同位階規范之間的序列層次相一致，而不能采取廣義解釋的方法，否則便會存在一種荒謬邏輯：所有的糾紛均可直接訴求于憲法。因此，通過廣義解釋使憲法無所不包的“一廂情愿”并不能解決因法律糾紛而產生的法律問題。

由于憲法的調整范圍具有全面性、普遍性等特點，普通法律則在諸多內容上對憲法規范進行了相應的細化，所以當發生糾紛而訴求于憲法或普通法律時，憲法與普通法律的關系在規范的選擇上便存在以下兩種情形（如下圖）：

1.Aa。此為普通法律對于糾紛的解決有明確的規范時普通法律與憲法的關系。在此情形下，由于依據憲法制定的普通法律存在具體的規范，故應通過普通法律來解決糾紛，盡管憲法也在極抽象的層面進行了規范。此時如果通過最高位階規范的憲法來解決糾紛，將導致具體化的普通法律的虛置。

2.Ab。此為普通法律對于糾紛的解決存在規范漏洞而不能有效解決糾紛時普通法律與憲法的關系。在普通法律規范存在漏洞的情形下，人權的保障仍然是法治的主題，此時必須進一步上升至憲法層面來解決糾紛以保障人權，此為人權邏輯的應有之意。如果此時將糾紛解決予以中斷而未上升至最高位階的憲法層面，將導致憲法的虛置，進而侵犯人權，違背了法治精神。

由以上分析可見，憲法具有最高法位階是窮盡法律救濟原則存在邏輯的規范基點。由于憲法具有最高法位階，決定了在發生糾紛時必定要先窮盡適用普通法律，在窮盡適用普通法律仍無法解決糾紛時再上升至憲法規范層面來解決，否則將違背法規范秩序的內在邏輯，背離憲法是最高法的法治架構。

在此需提及的是，規范法學代表人物凱爾森以純粹法學理論建構了影響深遠的規范法學理論，但由于該理論過于“純粹”，使得其中對憲法是最高位階法的論證通過一種毫無說服力的假設來完成，如凱爾森所言：“法律秩序的基礎規范就是這樣一個被假設的最終規則，根據該規則，規范秩序內其他規范才被創造和被廢除、才取得并喪失了其效力。”③這正是凱爾森規范理論為諸多評論所批評之處。凱爾森所建構的規范秩序的重大缺陷是未能有力地論證為什么憲法是最高法。當然，不管原因何在，只要憲法是最高法，則窮盡法律救濟原則的存在邏輯便有其規范基點。其實，為什么憲法是最高法這一命題已經脫離了窮盡法律救濟原則存在邏輯的論證范圍，但對這一命題仍然必須回答，否則規范體系便有瑕疵，即使我們已經一致地接受了憲法是最高法這一規范事實。④對于為什么憲法是最高法這一命題，通過純粹的規范分析已經無法解決，筆者認為可從社會哲學的角度來求解?，F代法治國家之所以把憲法奉為最高法，是因為憲法是社會共同體的組織規則，且現代人類的發展已經離不開以最高法形態出現的憲法這種共同體規則。⑤

二、立法行為之公定力——窮盡法律救濟原則之秩序基點

在規范體系中，憲法的位階最高。然而從是否違憲的角度來看，普通法律在現實中有兩種存在可能：一為普通法律依據憲法且與憲法相符合，即合憲；二為普通法律違反憲法而與憲法規范相沖突，即違憲。對于第一種情形，其符合法規范秩序的邏輯要求，不存在規范邏輯上的障礙與沖突。但在第二種情形下，窮盡法律救濟原則會在存在邏輯上遭遇障礙。如果遵循窮盡法律救濟原則時所窮盡的法律違憲，則此時必須在理論上厘清該原則的邏輯脈絡。

一部普通法律如果在規范事實上違反了憲法，則從被宣布違憲的前后來看，其效力有兩種形態：一是普通法律在規范事實上違憲，且已通過法定程序被宣布為違憲，此時該普通法律當然無效，此為法秩序的必然邏輯要求。二是普通法律在規范事實上違憲，但尚未被正式宣布為違憲，此時該普通法律的效力比較復雜，在邏輯上主要有兩種情形（見下圖）：

1.在規范事實上違憲的普通法律被法定程序宣布違憲之前，推定其無效。普通法律出臺以后若在規范事實上違反憲法，則由于此時該普通法律尚未被法定程序宣布為違憲，因此可推定其無效。然而，此種無效推定雖然在邏輯上成立，卻并不具有可行性。普通法律出臺以后雖然在規范事實上違反了憲法，但由于其尚未被正式有權機構通過法定程序宣布為違憲，故此時對該違憲事實因缺乏判斷上的資格主體而無法予以認定，盡管該違憲事實是客觀存在的。即使部分非有權主體發現了該違憲事實，其也不能對該違憲事實作出權威的有效認定。因此，在違憲的普通法律被法定程序宣布為違憲之前，因沒有資格主體有權宣布此違憲事實，故推定其無效不具有可行性而僅僅是一種邏輯上的推定。而且如果推定其無效，則國家權力將失去運行的前提。

2.在規范事實上違憲的普通法律被法定程序宣布違憲之前，推定其有效。普通法律出臺后在規范事實上違反憲法，但該違憲事實尚未被發現或者雖被發現卻尚未根據法定程序宣布該普通法律違憲，此時若推定該普通法律合乎憲法的規定即合憲，則該違憲法律在社會生活中仍然具有效力。違憲法律在被法定程序宣布違憲之前被推定有效，具有可行性，符合法治的邏輯。首先，推定合憲是對立法權的尊重，有利于維護立法的權威。在法治國家，法的普遍適用性必定要求其具有權威性，立法機關的立法行為也必定要具有權威性，這是法治的必然要求。立法機關所制定的普通法律在被權威的法定機關宣布違憲之前，對于其效力的挑戰在某種程度上也是對立法權威的挑戰，這將影響立法的權威性。其次，推定合憲有利于規范秩序的統一、穩定。如果現實中的法規范在被宣布違憲之前，其效力可被隨意挑戰，則必將影響法規范秩序的確定性和穩定性。如凱爾森所言，“法律規范的的效力不能以它的內容與某種道德或政治價值不相容為根據而被懷疑”⑦。法規范依據上位規范制定后，在被正式宣布無效之前，須假定其是合乎上位法規范的。最后，推定合憲與違憲審查或憲法解釋過程中的合憲性推定原則相一致。合憲性推定原則包括兩層含義：一是違憲審查機關或特定機關行使違憲審查權或進行憲法解釋時應在合理的范圍內有限制地進行；二是在判斷某一項法律或行為是否違憲時，如果沒有確切、有效的依據認定該法律或行為違憲，則應推定其合憲。即使對于存在一定違憲因素的行為，只要存在合憲判斷的余地，就應做出合憲判決。⑧普通法律在被宣布為違憲之前，推定其有效，與違憲審查或憲法解釋過程中的合憲性推定原則在邏輯上是相一致的。

從以上分析可以看出，違憲法律在被正式宣布為違憲之前，推定其合憲的理論基礎在于立法行為具有公定力，即立法行為在通過正式法定程序被宣布違憲之前被推定有效，其所產生的規范具有效力，任何人不得予以否定。如同行政行為具有公定力在一定程度上是基于社會信任，即“行政行為被認為是關于法律解釋和法律適用的一種權威性宣告，每個人都必須承認這種宣告的可靠性，以維護法律的確定性”⑨，普通法律在被宣布違憲之前被推定有效，也是因為立法行為具有公定力。窮盡法律救濟原則內含了規范體系內各位階規范有序、穩定的要求，而立法行為的公定力理論保證了規范體系內各位階規范的有機序列，有利于維護立法權威及法規范秩序的確定性、有序性和統一性，為窮盡法律救濟原則的存在提供了秩序上的基點。至于對被推定有效的法律何時啟動無效審查程序，一般需遵循憲法救濟的另一原則即案件性原則。只有在因規范性文件的實施而發生具體案件時，公民才得以向違憲審查機關提出違憲審查的請求。⑩

三、憲法糾紛與法律糾紛之區分——窮盡法律救濟原則之理論基點

從規范層面來看，憲法與法律的區分明顯，即憲法是民意的體現，其位階高于法律，而法律是民意代表機關意志的體現，是由立法機關依據憲法來制定的，其不得與憲法相抵觸。從憲法與法律的位階關系可以延伸出憲法權利與法律權利之間的關系。此外，探討窮盡法律救濟原則存在邏輯的關鍵是必須區分憲法糾紛與法律糾紛。行為主體在作出一定行為時要有規范上的依據，從憲法與普通法律這兩個規范層面來看，行為主體的行為依據有以下兩種情形（如下圖）：

在第一種情形下，行為主體直接依據憲法作出行為，由此而發生的糾紛屬于憲法糾紛。由于憲法的主要功能在于控制國家權力的運行和協調國家權力之間的關系進而保護人權，因而其主要包括兩種情形：一是國家機關直接依據憲法制定規范性文件；二是國家機關直接依據憲法作出具體行為。由此而產生的糾紛屬于憲法救濟的范疇。在第二種情形下，行為主體直接依據法律作出行為，此時的糾紛屬于法律糾紛，而非憲法糾紛。如民事主體依據民事法律作出行為（如依據《合同法》等簽訂合同），在行為過程中發生了糾紛，此時由于主體的行為直接依據民事法律等規范而非直接依據憲法作出，所以雖然民事法律是依據憲法而制定的，但此糾紛仍屬于法律糾紛，而非憲法糾紛。

在此須提及的是，法律在理論上有廣義與狹義之分。如采行廣義的法律概念，則由于憲法也具有法的性質，屬于廣義的法律，所以行為主體直接依據憲法作出的行為也被視為依據廣義法律作出的行為。廣義的法律概念是從法的基本屬性的角度展開的，其消滅了憲法的最高性等獨特性，故必須排除其在窮盡法律救濟原則中的適用。同時，窮盡法律救濟原則作為憲法救濟的程序性原則必須區分直接依據與間接依據。直接依據指行為直接依據某一位階的規范而作出，間接依據指行為依據法律而作出，而法律又是依據憲法制定的，因此行為也是間接依據憲法而作出的。窮盡法律救濟原則的邏輯前提是直接依據而不包括間接依據，這是法規范秩序位階理論的必然要求。如果采行間接依據標準，將導致一切糾紛均為憲法糾紛的混亂局面。

窮盡法律救濟原則的運用遵循先普通法律、再憲法的邏輯，此蘊涵了其理論基點必須建立在法律糾紛與憲法糾紛相區分的基礎之上。在對憲法糾紛與法律糾紛予以理論上的區分以后，接下來便可推導出憲法救濟與法律救濟的區別，即憲法救濟解決的是因直接觸及憲法而產生的憲法糾紛，法律救濟解決的是因直接適用法律而產生的法律糾紛。進而也可區別普通訴訟與憲法訴訟。普通訴訟一般包括民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟，而憲法訴訟則是一種特別的訴訟形態，由專門的機關（英美法系國家表現為普通法院，大陸法系國家則為專門的憲法法院等專門性的憲法實施機構）來實施。

在究竟是憲法糾紛還是法律糾紛的判斷上，理論上存在著判斷失誤的可能，即將憲法糾紛判斷成法律糾紛，或將法律糾紛判斷成憲法糾紛。窮盡法律救濟原則能將判斷失誤在程序上予以有效地阻止。遵循先法律、后憲法的窮盡邏輯，就排除了首先運用憲法進行訴求的可能，即使當事人直接向最高法院、憲法法院等專門性機構對于事實上的法律糾紛直接提出憲法訴求，也由于此時審判者遵循先判斷是否屬于法律糾紛的邏輯，故可有效避免將法律糾紛誤讀成憲法糾紛。如果當事人對于事實上的憲法糾紛提起普通法律糾紛，則在遵循先法律、后憲法的窮盡邏輯后，可使當事人提起的法律糾紛轉化為憲法糾紛。同時，在當事人提起的法律糾紛訴訟過程中，由于法律規范的漏洞、下位法與上位法沖突（如違反憲法權利）等諸多原因，也可使普通法律訴訟轉化為憲法訴訟。

四、與“禁止向一般條款逃避”原則之相通——窮盡法律救濟原則之方法論基點

法學方法論上有一個重要的原則叫“禁止向一般條款逃逸”原則，意指關于某一案型，法律本有具體規定，但適用該具體規定與適用法律原則均能獲得同一結論時，應適用該具體規定，而不適用相對抽象的法律原則。如王澤鑒教授所言：“法院于處理民事案件時，應嚴謹地遵守如下原則：先以低層次之個別制度作為出發點，須窮盡其解釋及類推適用上之能事仍不足解決時，始宜訴諸‘帝王條款之誠實信用原則。”“禁止向一般條款逃逸”原則的存在邏輯在于法規范體系中規則與原則的相互關系，而窮盡法律救濟原則的存在邏輯在于法規范體系中普通法律與憲法之間的相互關系，二者在方法論上具有諸多相通之處：

第一，在“禁止向一般條款逃逸”原則中，原則是規則的精神指導與靈魂所在，是規則的原點及其運作的直接目標，規則則是原則在規范上的具體表達和邏輯上的細化。如有學者所言，“從反映原則特定內容的意義上講，規則是原則的一個部分，是原則的具體化、形式化、外在化”，“規則是由原則來證成的”。每一條規則背后都有一條原則或一些原則在支持它，并且假定由這一或這些原則“來證明其正當性”。窮盡法律救濟原則也與此相似。憲法是法律的精神與靈魂，也是法律的原點與目標，法律創制在一定意義上是為了實現憲法，而普通法律的制定也是憲法具體化的表現形式。具體化的普通法律是憲法實施的重要途徑，同時法律的正當性，從規范法學的角度來看，正是源于憲法。如凱爾森所言：“規范之所以具有法律效力就是由于，且也只是由于，它是依據特定規則創造出來的?！?/p>

第二，從法的創制角度看，立法者是依據相應的法律原則來制定具有可操作性的法律規則的，規則具有具體性、確定性與可操作性，具體設定權利義務關系，而原則則表現為抽象性、模糊性和概括性。在窮盡法律救濟原則中，立法者也是依據憲法來制定與之相適應的具體化且具有可操作性的普通法律的。并且，憲法是最高法，其具有高度抽象性、概括性等特點，普通法律的規范形態相對于憲法而言則表現為具體性、確定性與可操作性等。

第三，在解決法律糾紛的過程中，“禁止向一般條款逃逸”原則要求“找法”的對象必須首先是可以涵攝具體案件事實的最具體的法律規范條文，也即要努力發現法律適用三段論中具體的大前提，只有在規則無法解決糾紛的情形下，才可通過各種方法求助于原則等。而窮盡法律救濟原則要求在進行憲法救濟的過程中，必須首先尋找可以涵攝具體案件事實的普通法律，只有在普通法律無法解決糾紛的前提下，才可訴求于更高位的憲法。

第四，“禁止向一般條款逃逸”原則的意義在于：首先，不適用法律的具體規定將導致法律權威降低，因為此時的具體法律條文將被空洞化，成為沒有生命力的擺設，其效果等同于不如不規定、由法官直接適用幾個抽象原則即可，這將從根本上否定規則制定者和案件審理者的角色二元分離格局；其次，更重要的是，在適用法律具體規定的情形下，法官的價值判斷過程比較清楚，法官依據規則制定者的意圖容易判定自己的結論妥當與否，而直接適用抽象程度更高的條款，法官的價值判斷過程就曖昧不明，其結論妥當與否不易判斷。窮盡法律救濟原則的方法論意義與此相通：首先，發生法糾紛時不適用普通法律也將導致普通法律的權威性降低，因為此時普通法律將被“懸置”而毫無生命力，其效果等同于不如不制定而由法官直接適用具有極強抽象性的憲法，這將從根本上否決法治架構下的權力結構；其次，在適用普通法律的情形下，法官一般直接依據完整法條進行審判，即使遇到德沃金所謂的“疑難案件”，各國也有較成熟的方法論予以緩解，而憲法的適用極為復雜，既要考慮到規范本身，也要考慮到政治發展、社會現實等諸多因素。由憲法的政治性所決定，對憲法的適用必定要進行必要的政治考量等，這將導致權利保障與政治因素等在憲法價值實現中的關系曖昧不清。同時，憲法的高度抽象性也使其適用中的價值判斷更難以把握。

通過以上對“禁止向一般條款逃逸”原則與窮盡法律救濟原則在方法論上的比較，可以發現窮盡法律救濟原則的存在邏輯具有方法論上的基點。然須注意，兩者在方法論上并非完全等同而存在一定的區別。憲法規范具有獨特的政治品性，如桶口陽一教授所言：“憲法在國法體系中，特別具有政治的性格。法系由政治所產生，對政治多多少少產生作用，而此際位于法與政治的接點者，可謂即是憲法?！庇捎趹椃ǖ囊幏短匦詤^別于普通法律的規范特性，決定了窮盡法律救濟原則需要對政治等諸多因素進行考量，從而區別于“禁止向一般條款逃逸”原則中的考量因素等。因此，雖然通過與“禁止向一般條款逃逸”原則在方法論上的比較，可以剖析出窮盡法律救濟原則存在邏輯的方法論基點，但切不可將兩者完全等同！

五、結語

通過上文的分析可知，窮盡法律救濟原則作為憲法救濟的重要原則之一，其存在邏輯具有規范、秩序、理論與方法論的基點支撐。然而，具體適用該原則的過程由于各國法治模式的差異而情形不一。在憲法適用機構與普通法律適用機構相分離的法治國家，普通法律訴訟與憲法訴訟分別屬于單獨的救濟模式，具有各自的調整范圍、手段與方法。但是，在憲法適用機構與普通法律適用機構合一的國家，即普通法律訴訟與憲法訴訟只由法院來實施的國家如美國，則不能局限于審判的形式而機械地認為審判過程中不需要遵循窮盡法律救濟原則，對此需要從本質上來把握窮盡法律救濟原則的內涵。

在英美法系國家，雖然司法模式是單一的法院模式，即法院既進行普通法律訴訟也進行違憲審查，但不可質疑的是，在這種普通法律訴訟與違憲審查合一的司法模式下，憲法仍然具有最高法位階，窮盡法律救濟原則的規范基點同樣存在。當公民認為自己的權利受到侵犯而向普通法院提起訴訟時，法院在審判過程中通過對普通法律以及判例等的運用來解決當事人之間的爭議，此時對于提起的普通訴訟仍然遵循窮盡法律救濟原則，即首先并不考慮憲法的適用問題。然而在適用普通法律的過程中，如果當事人向法院提出其所適用的法律條款或判例等違憲而主張不能予以適用，則此時法院需將普通法律層面的審查轉化為憲法層面的審查，此種審查被稱為“附帶性審查”或“附隨性審查”。

須注意的是，由于英美法系國家實行判例法傳統，在普通法律規范層面，判例也是重要的形態之一，具有至關重要的作用，即判例在諸多糾紛的解決中發揮了普通法律的功能，因此，如果法院直接根據“遵循先例”原則，運用以前的判例對糾紛進行審判，則其并未脫離窮盡法律救濟原則的邏輯，只是此時的普通法律是以判例的形態出現而已。當判例無法解決糾紛或者當事人認為判例的運用違反憲法時，同樣可以再訴求于憲法尋求救濟。

因此，在英美判例法傳統的國家，法院對于當事人的糾紛進行審判時，也遵循窮盡法律救濟原則而不首先考量憲法的適用問題。只有在普通法律層面無法解決糾紛，即當事人認為法院的審判并未能有效地保護其權利，或當事人認為法院在審判中所運用的普通法律或判例等有違反憲法的情形時，才會啟動違憲審查程序。因此，在普通法律訴訟與違憲審查合一的英美法系國家，法院的審判過程雖然在形式上均是在法院里進行，但法院同樣遵循了窮盡法律救濟原則的邏輯。

注釋

①在此不考慮國際法與憲法的效力關系問題，僅考慮國內法規范秩序的位階體系。②參見謝維雁：《“母法”觀念釋讀——憲法與法律關系新解》，《四川大學學報》（哲學社會科學版）2005年第5期。③⑦See Hans Kelsen,General Theory of Law and State,Harvard University Press,1949,p113、113、113.④當然也有學者在《物權法（草案）》是否違憲這一問題的爭論過程中，對憲法是最高法這一命題提出了新的挑戰，如認為民法的精神在某種程度上高于憲法等，但這畢竟是少數人的觀點。對此，童之偉教授進行了有力的剖析（參見童之偉：《〈物權法（草案）〉該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲與合憲之爭》，《法學》2006年第3期）。⑤從社會哲學的角度來看，“為什么憲法是最高法”這一命題與“憲法是什么”這一命題休戚相關。See Michael J. Perry,What is“the Constitution”?(and Other Fundamental Questions),Constitutionalism Philosophical Foundations,Edited by Larry Alexander,Cambridge University Press,1998,p99—107.⑥此處指普通法律在規范事實上違憲，但尚未被法定程序宣布為違憲的狀態。⑧參見韓大元：《論合憲性推定原則》，《山西大學學報》（哲學社會科學版）2004年第3期。⑨［?。葙惙颍骸兜聡姓ā?，五南圖書出版有限公司，1991年，第100頁。⑩參見胡錦光：《論公民啟動違憲審查程序的原則》，《法商研究》2003年第5期。王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第5冊），第256頁。轉引自梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，2000年，第306頁。張保生：《法律推理的理論與方法》，中國政法大學出版社，2000年，第441頁。See Michael D.Bayles,Principle of Law,D.Reidel Publishing Company,1987,p11.See Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1977,p217、81.常鵬翱：《“找法”與“造法”的方法——裝修他人房屋案件的法律適用》，《法學與實踐》2006年第5期。［日］阿部照哉、池田政章、初宿正典、戶松秀典：《憲法》，中國政法大學出版社，2006年，第46頁。違憲審查與憲法訴訟雖然屬于兩個不同的概念，但其在本質上均以直接適用憲法為核心內容。

責任編輯：鄧 林