公務(wù)員執(zhí)行命令行為的刑法規(guī)制研究

劉德法　孔德琴

摘 要：公務(wù)員在執(zhí)行上級命令時可能會給社會或個人的合法權(quán)益造成嚴(yán)重損害，我國《公務(wù)員法》對此類行為的歸責(zé)、免責(zé)原則和條件作了規(guī)定，但《刑法》卻沒有相應(yīng)的銜接性規(guī)定?？疾焱鈬谭ǖ南嚓P(guān)規(guī)定及違法性理論，公務(wù)員執(zhí)行合法命令造成損害的，依法應(yīng)認(rèn)定其阻卻違法性；執(zhí)行違法命令且缺乏適法行為的期待可能性的，屬于阻卻責(zé)任；故意執(zhí)行明顯違法的命令的，可能屬于犯罪行為。我國《刑法》應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行命令行為的非犯罪性明文化。

關(guān)鍵詞：公務(wù)員；執(zhí)行命令；阻卻違法；刑法規(guī)制

中圖分類號：D924.1文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1003—0751(2008)01—0112—04

2005年4月27日，十屆全國人大常委會第十五次會議通過了《中華人民共和國公務(wù)員法》（以下簡稱《公務(wù)員法》）。這部法律規(guī)定了許多嶄新的內(nèi)容，如其第54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！痹摋l內(nèi)容是以往我國任何法律都沒有涉及的。從刑法角度觀察，該條規(guī)定為我國刑法理論和刑法實務(wù)提出了一個十分重要的新課題。公務(wù)員執(zhí)行上級命令給公共利益和公民合法利益造成嚴(yán)重侵害時，在刑法上應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)行刑法典并無任何規(guī)定。在外國刑法中，一般將公務(wù)員執(zhí)行命令行為（為敘述方便，下文簡稱“執(zhí)行命令行為”）規(guī)定為阻卻違法事由或排除違法性的正當(dāng)化行為。本文擬結(jié)合外國刑法的相關(guān)規(guī)定及違法性理論，對我國《公務(wù)員法》第54條規(guī)定的執(zhí)行命令行為的刑法規(guī)制問題進行一些探討和論證。

一、國外關(guān)于執(zhí)行命令行為的刑法規(guī)定及其比較

服從和執(zhí)行上級的決定和命令，是公務(wù)員依照法律應(yīng)當(dāng)履行的一項基本義務(wù)。由于上級作出的決定和命令可能是錯誤的，所以公務(wù)員在執(zhí)行上級命令的過程中，就有可能對公共利益或公民的合法權(quán)益造成重大甚至是不可挽回的損害。既然公務(wù)員執(zhí)行上級命令的行為是在履行法定的義務(wù)，那么，能否認(rèn)為上級命令無論是否合法公務(wù)員都必須執(zhí)行呢？既然公務(wù)員執(zhí)行上級命令的行為是依據(jù)《公務(wù)員法》進行的，那么，對其執(zhí)行過程中造成嚴(yán)重損害后果且在刑法上具備構(gòu)成要件符合性的行為，能否追究其刑事責(zé)任呢？對執(zhí)行命令行為追究或不追究刑事責(zé)任的理論依據(jù)又是什么呢？這些問題是客觀存在的。不僅相關(guān)行政法律要界定公務(wù)員執(zhí)行命令的行為是否違法，刑法也要區(qū)別其是否有罪。

在很多國家的刑事法律中，都是在刑法典總則中將公務(wù)員執(zhí)行命令行為作為正當(dāng)化行為或合法行為予以規(guī)定的。如1994年法國新刑法典規(guī)定，“完成合法當(dāng)局指揮之行為的人，不負刑事責(zé)任，但此種行為明顯非法者，不在此限”；瑞士刑法典第32條規(guī)定，公務(wù)員依照法律執(zhí)行上級命令是在履行職務(wù)，無論出現(xiàn)什么情況，均屬于刑法規(guī)定的合法行為；西班牙刑法典第20條第七項也有類似規(guī)定。法令行為（包括基于上級命令的職務(wù)行為）不受處罰是日本刑法的一般原則，“下級根據(jù)上級的違法命令實施的行為是否阻卻違法性？應(yīng)該認(rèn)為，雖然阻卻責(zé)任， 但不阻卻違法性”①。意大利刑法典對執(zhí)行命令行為是否具備刑法上的可罰性，從發(fā)布命令和執(zhí)行命令兩個方面作了較為詳盡的規(guī)定：公務(wù)員執(zhí)行命令的行為是履行公共權(quán)力機關(guān)合法命令的義務(wù)，理論上將其作為正當(dāng)化原因的一種，但執(zhí)行命令行為要具有排除犯罪的效力，“不論形式或?qū)嵸|(zhì)，都必須符合法律的規(guī)定?！瓐?zhí)行不合法命令不是正當(dāng)化原因，但可能影響執(zhí)行人的主觀罪過”②。泰國刑法典第70條確立了處理執(zhí)行命令行為的三個層次的原則：對執(zhí)行合法命令的行為一律不予刑事評價；上級命令在客觀上違法，但執(zhí)行者在主觀上阻卻責(zé)任的，不予刑事處罰；執(zhí)行者明知命令是違法的而予執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。韓國刑法典規(guī)定：“依照上級命令執(zhí)行職務(wù)的行為同樣阻卻違法性……。但是對于沒有拘束力的違法命令的服從行為，違法性和責(zé)任都不能阻卻。”③俄羅斯刑法典將執(zhí)行命令的行為與正當(dāng)防衛(wèi)等作為排除行為犯罪性的情節(jié)，規(guī)定執(zhí)行命令者有以下情形的可以排除其行為的犯罪性：執(zhí)行合法命令而造成損害的；沒有意識到命令的非法性質(zhì)或者主觀上因錯誤認(rèn)識而有過失的；明知命令顯然非法而不執(zhí)行的。據(jù)此，只有公務(wù)員明知上級命令顯然非法，并且其行為按照刑法規(guī)定構(gòu)成故意犯罪的，才能追究其刑事責(zé)任。俄羅斯刑法典雖然在犯罪構(gòu)成模式上不同于上述歐陸刑法，但其與后者一樣，都是將執(zhí)行命令行為視為正當(dāng)化行為的一種予以規(guī)制的。

綜觀上述各國刑法的規(guī)定，對于執(zhí)行命令行為在以下方面的規(guī)制是基本相同的：（1）都在刑法典總則中規(guī)定，執(zhí)行上級合法命令的行為即使對刑法保護的利益造成損害，也屬于刑法中的阻卻違法事由，是不可罰的正當(dāng)化行為，或者屬于排除犯罪性的行為。（2）上級命令非法而執(zhí)行者在主觀上對此不明知，沒有意識到該命令的非法性質(zhì)或者欠缺期待可能性的，一般應(yīng)視為阻卻責(zé)任事由，也不予刑事處罰。下級公務(wù)員因不明知命令非法而執(zhí)行，所造成的損害后果由發(fā)布非法命令的人承擔(dān)刑事責(zé)任。（3）公務(wù)員明知上級命令明顯違法而予以執(zhí)行的，與發(fā)布命令者同樣負故意犯罪的刑事責(zé)任。（4）下級公務(wù)員對上級命令不是必須絕對服從，其對明顯違法的上級命令不執(zhí)行的，不負刑事責(zé)任。

雖然各國刑法都規(guī)定執(zhí)行上級合法命令的行為是正當(dāng)化行為，但下級公務(wù)員執(zhí)行違法或非法命令的行為是否一律屬于刑法上的不可罰行為呢？負刑事責(zé)任的條件又是什么呢？對此，各國刑法規(guī)定存在較大差別：（1）規(guī)定的詳盡程度不同。日本、韓國、西班牙、瑞士等國的刑法只對執(zhí)行命令的行為作了很籠統(tǒng)的規(guī)定，似乎表明公務(wù)員在主觀上無論是否明知命令違法，也不論其執(zhí)行行為造成什么樣的損害后果，均屬于刑法上的不可罰行為，而在刑法理論上一般又將此不可罰行為歸類為阻卻責(zé)任的無罪行為而非阻卻違法事由。意大利、俄羅斯和泰國的刑法對執(zhí)行命令行為規(guī)定的較為清晰，公務(wù)員如果明知命令違法而執(zhí)行，構(gòu)成故意犯罪的，要追究執(zhí)行者的刑事責(zé)任。（2）追究刑事責(zé)任的條件不同。泰國和意大利的刑法規(guī)定，只要公務(wù)員明知命令違法而執(zhí)行，就要對其行為后果承擔(dān)刑事責(zé)任。該兩國刑法還同時強調(diào)，如果行為人對上級命令的非法性質(zhì)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識、善意地認(rèn)為必須服從或者法律不允許對命令進行審查的，則對執(zhí)行人不予處罰。俄羅斯和法國的刑法不但要求執(zhí)行人明知命令違法，而且要求執(zhí)行人必須明知其明顯或顯然違法，同時構(gòu)成刑法中的故意犯罪時，才能承擔(dān)刑事責(zé)任。吉爾吉斯斯坦刑法典第39條還對此特別規(guī)定，“只有行為含有其他犯罪構(gòu)成時才負刑事責(zé)任”。我國《公務(wù)員法》第54條也使用了“明顯違法”的限制。

以上規(guī)定的相同點為我們進一步研究執(zhí)行命令行為的正當(dāng)化條件提供了參考，不同點則為我們提出了一個重要的理論問題，即執(zhí)行命令行為在性質(zhì)上是阻卻違法事由還是阻卻責(zé)任事由。

二、執(zhí)行命令行為的性質(zhì)

執(zhí)行命令行為是下級公務(wù)員依照上級命令或指令履行職務(wù)的行為，上級命令的內(nèi)容一般應(yīng)當(dāng)是合法的，但也不排除違法或非法命令的存在。因此，對于執(zhí)行命令行為的性質(zhì)不能一概而論。公務(wù)員執(zhí)行合法命令造成損害的，依法應(yīng)認(rèn)定其屬于阻卻違法事由；執(zhí)行違法命令且缺乏適法行為的期待可能性的，屬于阻卻責(zé)任；故意執(zhí)行明顯違法的命令，可能屬于犯罪行為。

（一）執(zhí)行合法命令的行為屬于阻卻違法事由

行為違法性的實質(zhì)在于對法益的侵害，而法益是刑法保護的、被社會所認(rèn)可的、有價值的利益和共同生活狀態(tài)。盡管在論證阻卻違法性事由的原理時，存在著法益均衡說、目的說和社會相當(dāng)性說等不同的主張，但就實質(zhì)違法性而言，社會相當(dāng)性應(yīng)成為阻卻違法性的理論根據(jù)。社會相當(dāng)性說認(rèn)為，判斷行為是否符合社會相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，是要看其目的是否符合社會生活的一般倫理秩序，實現(xiàn)正當(dāng)目的的手段是否符合社會倫理觀念，保護的法益與損害的法益是否均衡。公務(wù)員執(zhí)行上級合法命令，是在服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令，也是部屬應(yīng)盡的職責(zé)，是國家機器和社會結(jié)構(gòu)正常運轉(zhuǎn)所必需的，其目的是實現(xiàn)公共利益。同時，執(zhí)行命令行為是依照法定程序和方式進行的，其手段是正當(dāng)?shù)?，雖然執(zhí)行合法命令的行為也可能在客觀上給社會和公民的利益造成損害，但由于這種行為是為了更大化地實現(xiàn)公共利益，其質(zhì)量優(yōu)于或大于刑法保護的其他合法利益，所以其在法益比較上也是均衡的。另外，對于執(zhí)行合法命令行為造成的損害，受害方可以通過行政救濟渠道得到應(yīng)有的補償，發(fā)布命令的上級機關(guān)可能要承擔(dān)一定的補償責(zé)任。即使這種必要的損失沒有最終得到補償，也不能因此而否定公務(wù)員依法執(zhí)行合法命令行為的適法性。

（二）執(zhí)行違法命令的行為在一定條件下屬于阻卻責(zé)任事由

違法性判斷的是抽象的行為，對具體行為人的特點是不予考慮的。到了責(zé)任領(lǐng)域，具體行為人的特殊情況就成了刑法的評價對象。在有責(zé)性的判斷過程中，可能由于法律的規(guī)定或授權(quán)或者根據(jù)期待可能性，使得已經(jīng)具備構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的行為欠缺或部分欠缺自然要素，從而在性質(zhì)上或程度上阻卻責(zé)任。執(zhí)行命令行為阻卻違法性須以命令合法為要件，執(zhí)行上級違法命令則要考慮執(zhí)行者是否具有適法行為的期待可能性。下屬雖然明知上級命令違法，但該命令具有絕對的拘束力（如下級男警員在緊急案發(fā)現(xiàn)場依照上司命令必須立即對女嫌疑犯實施搜身行為）時，無法期待其此時必須作出適法行為，故應(yīng)當(dāng)阻卻執(zhí)行人的責(zé)任。正如意大利刑法典第51條所規(guī)定：“執(zhí)行不合法命令的人，在法律不允許他審查命令的合法性時，不應(yīng)受罰?！雹軋?zhí)行違法命令的行為在一定條件下屬于犯罪。明知執(zhí)行的命令不合法，又不具有超法規(guī)的期待可能性，則既不阻卻執(zhí)行者行為的違法性，也不阻卻其責(zé)任，執(zhí)行者應(yīng)按照一般根據(jù)承擔(dān)刑事責(zé)任。但從有關(guān)國家的刑法規(guī)定看，追究執(zhí)行違法命令行為的刑事責(zé)任的條件是有區(qū)別的。有些國家規(guī)定只要“明知命令違法”即可；有的規(guī)定要“明知命令明顯違法”；有的要求行為構(gòu)成故意犯罪。一般來講，如果下屬出于善意而認(rèn)為對明知違法的命令應(yīng)當(dāng)服從、執(zhí)行的，應(yīng)將其視為不可罰情節(jié)。

三、執(zhí)行命令行為阻卻違法性的條件

公務(wù)員依法執(zhí)行上級合法命令并造成損害的行為，根據(jù)其是否在刑法中有明文規(guī)定，理論上可將其分為法定的違法性阻卻事由和超法規(guī)的違法性阻卻事由，并可將其視為與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險具有同等價值的不可罰的正當(dāng)行為。從實質(zhì)的違法性理論出發(fā)，執(zhí)行命令行為阻卻違法性首先要符合所有正當(dāng)化行為都必須具備的目的正當(dāng)性、手段正當(dāng)性、法益均衡性及行為補充性四大要件。其次，根據(jù)執(zhí)行命令行為的具體特點，其阻卻違法性還須具備以下特別條件：

1.發(fā)布命令者與執(zhí)行命令者均具有公務(wù)員身份，并且二者對涉及的具體命令都有法定的發(fā)布權(quán)限和執(zhí)行權(quán)限。至于公務(wù)員身份的取得和權(quán)限的確定，應(yīng)依據(jù)有關(guān)法令。只有公務(wù)員才有義務(wù)在法定權(quán)限內(nèi)執(zhí)行上級命令，命令的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在上下級公務(wù)員的職權(quán)范圍之內(nèi)，即上級機關(guān)所發(fā)布的命令必須是屬于其權(quán)限范圍內(nèi)的、其能夠管理的事項；同時，該命令的內(nèi)容也是下級公務(wù)員在其職責(zé)范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的事項。如人事局領(lǐng)導(dǎo)命令下屬長期拘禁他人，該命令顯然超出了上下級公務(wù)員的職權(quán)范圍，公務(wù)員執(zhí)行這樣的命令當(dāng)然不能阻卻其行為的違法性。

2.發(fā)布命令者與執(zhí)行命令者在職務(wù)上須有監(jiān)管指揮關(guān)系，下級公務(wù)員對具體命令負有必須執(zhí)行的法定義務(wù)。這種上下級之間的監(jiān)管指揮關(guān)系主要表現(xiàn)為明確的行政隸屬關(guān)系，如局長對其本單位下屬科長的監(jiān)督管理關(guān)系。有時，該監(jiān)管指揮關(guān)系還表現(xiàn)為本無行政隸屬關(guān)系，但雙方的職務(wù)在法律上具有指揮關(guān)系，如公安人員依法執(zhí)行檢察機關(guān)決定的逮捕措施時。在錯綜復(fù)雜的行政管理體制中，有時下級公務(wù)員無法準(zhǔn)確地認(rèn)定應(yīng)執(zhí)行哪一級的上級命令，尤其在幾個上級同時下達相同甚至相互矛盾的命令時，更令負有執(zhí)行義務(wù)的下級公務(wù)員無所適從。我們認(rèn)為，基于保證公務(wù)員體制的良性健康運行和行政執(zhí)法效率的需要，對公務(wù)員執(zhí)行上級命令應(yīng)確定以下原則：(1）通常情況下，公務(wù)員應(yīng)執(zhí)行本系統(tǒng)內(nèi)具有直接領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的上級的命令。（2）雖無直接的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但屬于本系統(tǒng)內(nèi)具有垂直領(lǐng)導(dǎo)、指揮、監(jiān)督權(quán)的上級的命令的，下級公務(wù)員也應(yīng)執(zhí)行。（3）雖無直接或系統(tǒng)內(nèi)的隸屬關(guān)系，但屬于在法律上具有直接監(jiān)督、指揮權(quán)的上級或同級的命令的，公務(wù)員依法也應(yīng)執(zhí)行，如公安局局長執(zhí)行上級或同級監(jiān)察局的決定。兩個以上的垂直上級同時發(fā)布命令時，公務(wù)員應(yīng)執(zhí)行較高上級的命令；在平行的兩個以上具有主管或兼管關(guān)系的上級命令中，應(yīng)執(zhí)行主管上級的命令。對此，我國臺灣地區(qū)的《公務(wù)員服務(wù)法》第三條規(guī)定：“公務(wù)員對于兩級長官同時所發(fā)命令，以上級長官之命令為準(zhǔn)；主管長官與兼管長官同時所發(fā)命令，以主管長官之命令為準(zhǔn)?！?/p>

3.上級命令應(yīng)符合發(fā)布的程序和形式。對下級公務(wù)員發(fā)布命令是法律賦予上級的一項職權(quán)，行使這項職權(quán)必須依照法律規(guī)定的程序并以一定的形式進行。程序合法是內(nèi)容合法的保障。在行政管理中，行政機構(gòu)及其負責(zé)人在實施行政許可、決定行政事項、實施行政強制措施、發(fā)布行政命令或決定時，只有遵循嚴(yán)格的法定程序，才能保證相關(guān)行政命令的內(nèi)容合法，體現(xiàn)行政活動的公正與效率。公務(wù)員也只有對程序合法的命令，才負有服從和執(zhí)行的義務(wù)。公務(wù)員明知上級命令不符合法定的程序和形式時，其執(zhí)行行為不能阻卻違法性。我國《行政處罰法》第三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！笨梢?，如果上級發(fā)布的命令不符合法定的程序和形式將導(dǎo)致該命令無效，對之當(dāng)然就失去了執(zhí)行的必要，公務(wù)員也就沒有服從和執(zhí)行的義務(wù)。

4.下級公務(wù)員須基于執(zhí)行命令的意思，在命令內(nèi)容要求的范圍內(nèi)執(zhí)行該命令，不得逾越。我國《公務(wù)員法》第12條第二項規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)“按照規(guī)定的期限和程序認(rèn)真履行職責(zé)，努力提高工作效率”。公務(wù)員執(zhí)行上級命令時，應(yīng)嚴(yán)格按照命令限定的內(nèi)容和要求的期限執(zhí)行，不得逾越命令的內(nèi)容和期限擅自行事。如果下級公務(wù)員擅自擴大命令許可的內(nèi)容或者越權(quán)篡改命令授權(quán)的事項，則縱有上級公務(wù)員的合法命令，下級公務(wù)員逾越行使的部分也不能阻卻違法性，應(yīng)由其自擔(dān)責(zé)任。

5.公務(wù)員對所執(zhí)行的命令不知其具有違法性質(zhì)。執(zhí)行上級命令的下級公務(wù)員必須非明知命令違法，其依命令之職務(wù)行為才能阻卻違法性；若下級公務(wù)員明知上級命令違法，仍以此違法命令而行事，則其行為不能阻卻違法性。下級明知上級命令違法而仍予實施的，根據(jù)當(dāng)時情形綜合判斷，若下級公務(wù)員有不實施違法行為或者實施適法行為的期待可能的話，則其行為實系阿諛上級而違法適從，其可能與上級公務(wù)員成立共同正犯或幫助犯關(guān)系，其行為自然無阻卻違法性的可能。如果依當(dāng)時情形，下級沒有作出適法行為的期待可能性，則其行為雖不能阻卻違法性，但可阻卻責(zé)任，而由上級承擔(dān)違法命令導(dǎo)致的法律責(zé)任。關(guān)于下級公務(wù)員對上級命令是否具有違法性審查義務(wù)或權(quán)利的問題，理論界存在著不同的見解。（1）絕對服從說。公務(wù)員應(yīng)無條件執(zhí)行上級命令。（2）絕對不服從說。下級公務(wù)員一旦發(fā)現(xiàn)上級命令在形式上不合法或者懷疑上級命令的內(nèi)容違法，均有權(quán)拒絕執(zhí)行。（3）形式審查說。若上級命令在程式上完備，下級公務(wù)員即必須服從執(zhí)行。（4）實質(zhì)審查說。下級公務(wù)員對懷疑內(nèi)容違法且確實違法的命令不加審查而仍服從執(zhí)行的，不得阻卻違法性。（5）形式違法審查兼明顯重大違法審查說。公務(wù)員原則上應(yīng)執(zhí)行程式要件完備的命令，但對形式要件齊備而在實質(zhì)內(nèi)容上明顯且重大違法的上級命令可拒絕執(zhí)行。（6）意見陳述說。公務(wù)員對上級命令有服從的義務(wù)，如有正當(dāng)理由認(rèn)為該命令違法，應(yīng)當(dāng)隨時報告、陳述自己的意見并要求上級更正。上級執(zhí)意要求下級執(zhí)行該命令或再次書面下達該命令時，除涉及刑事犯罪的，下級公務(wù)員應(yīng)即服從，由此產(chǎn)生的法律責(zé)任歸咎于上級公務(wù)員。⑤從各國刑法的規(guī)定及判例看，以上第五種見解似為通說。我國《公務(wù)員法》第54條的規(guī)定則是對以上第五、第六種學(xué)說的綜合。

以上五個方面的條件，共同構(gòu)成公務(wù)員執(zhí)行命令行為的有機統(tǒng)一體，也是阻卻其違法性的全部要件，缺一不可。

四、執(zhí)行命令行為在我國《刑法》中的定位

執(zhí)行命令行為屬于正當(dāng)化行為的一種。在整個法秩序中，既有禁止性規(guī)范，也有容許規(guī)范，后者根據(jù)社會的整體需要和法的價值追求，在一定情況下會允許某種已經(jīng)具備構(gòu)成要件該當(dāng)性或違法性的行為的存在并認(rèn)可其合理性。法律上的正當(dāng)化行為，指的就是那些表面上看與一般禁止性規(guī)范發(fā)生了沖突并給法益造成了損害的行為在具體情況下卻是可以被社會所容許和接受的，由于它總是為了保護更大的法益而存在，所以其背后隱藏的正當(dāng)目的也就不會受到否定性的評價。正當(dāng)化行為以法秩序整體為基礎(chǔ)，承載了現(xiàn)代法秩序?qū)θ说淖杂傻淖鹬睾蛯θ诵匀觞c的寬容，體現(xiàn)了刑法的社會保護和人權(quán)保障機能。公務(wù)員執(zhí)行命令行為符合法秩序的整體要求，在刑法上與正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化行為的社會價值具有相當(dāng)性。正當(dāng)化行為在刑法理論中一般被稱為阻卻違法事由。以刑法是否有明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，阻卻違法事由分為法定的阻卻違法事由和超法規(guī)的阻卻違法事由。多數(shù)國家刑法都把執(zhí)行命令行為（或稱依命令之職務(wù)行為、法令行為等）與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等一起規(guī)定為阻卻違法事由，而我國現(xiàn)行《刑法》只將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險規(guī)定為排除社會危害性（即排除犯罪性）的行為。因此，在我國，對現(xiàn)行《刑法》沒有規(guī)定的執(zhí)行命令行為只能視為超法規(guī)的正當(dāng)化行為。

我國《刑法》應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行命令行為的非犯罪性明文化。無論立法者多么富有遠見、知識多么淵博，都難以避免法律規(guī)定與社會實際的脫節(jié)，都無法避免法律漏洞的出現(xiàn)?！罢l在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已生效的法規(guī)相抵觸？誰又能夠預(yù)見全部的構(gòu)成事實，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上海灘？”⑥而且，社會新生事物層出不窮，社會觀念變動不定，瞬息萬變的種種因素都對法律規(guī)范的制定和變革形成沖擊，都會使相對穩(wěn)定的法律條文滯后于社會現(xiàn)實。因此，在實定法之外承認(rèn)超法規(guī)阻卻違法事由，對于彌補實定法的不足十分重要。但是，超法規(guī)阻卻違法事由畢竟有著自身的缺陷和不足，如其既缺乏規(guī)范性也不易形成統(tǒng)一的認(rèn)識，實踐中易導(dǎo)致法官的司法擅斷，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，影響司法公正等。所以，承認(rèn)超法規(guī)的阻卻違法事由是在不得已情況下彌補實定法不足的權(quán)宜之計。當(dāng)某種超法規(guī)的阻卻違法事由已被公眾廣泛接受，而且已被刑法以外的法律、法規(guī)作為一種制度時，為銜接刑法與其他相關(guān)法律的關(guān)系、構(gòu)筑完整的法律體系，完全有理由將其納入到刑法的明文規(guī)定之中。我國《公務(wù)員法》第54條規(guī)定的既是公務(wù)員執(zhí)行命令的權(quán)利，也是一項義務(wù)，它在該部法律中具有嚴(yán)格的規(guī)范性，且其規(guī)定的相關(guān)法律責(zé)任包括了刑事責(zé)任的內(nèi)容，它理應(yīng)成為我國刑法中不可回避也難以回避的一個重要問題。盡管歐陸刑法在三要件遞進式犯罪論體系中將違法性作為犯罪的一個成立條件而不同于我國刑法平面耦合式的定罪模式，但對正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化行為基本上都是從實質(zhì)違法性角度考慮的，其實質(zhì)都是排除此類行為在形式上的犯罪性。歐陸刑法將執(zhí)行命令行為與正當(dāng)防衛(wèi)等同等對待，一并加以規(guī)定，我國刑法也應(yīng)將執(zhí)行命令行為同樣規(guī)定在與正當(dāng)防衛(wèi)一致的“排除犯罪性行為”中。這不但有助于建立我國行政法與刑法的溝通、銜接、互補關(guān)系，也有利于健全刑事立法，避免司法擅斷，保障社會的穩(wěn)定、和諧。

注釋

①大塚仁：《刑法概說（總論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第348頁。②杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評版），陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社，2004年，第147頁。③李在祥：《韓國刑法總論》，韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社，2005年，第246頁。④此處條文參見杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社，2004年，第231頁。此處條文翻譯與黃風(fēng)翻譯的法典內(nèi)容不同，根據(jù)條文內(nèi)部結(jié)構(gòu)及邏輯，此處譯文應(yīng)是正確的。⑤參見黃樹力：《刑法總則比較研究（歐陸法部分）》，三民書局，1995年，第109—112頁。⑥［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社，1997年，第106頁。

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