農村土地承包經營權入股疑難問題芻議

任　江

摘 要：為充分利用農村土地，為農民爭取最大收益，目前，我國部分地區實行了農村土地承包經營權入股設立企業的方式，以此加大土地利用率，實現最大收益。但是由于我國未出臺其他相關配套法律、法規，因此，此種改革必然會引起諸多法律沖突。而通過設立《農業公司法》或者進行徹底的“第三次土地革命”則可以有效地解決這些法律沖突。尤其是進行徹底的土地改革，更可以根治我國由國家、集體二元土地所有權結構所引起的一切問題，應被立法者重視。

關鍵詞：農村土地承包經營權；農業公司法；土地改革

中圖分類號：F121.26文獻標識碼：A文章編號：1008-6439(2008)01-0023-05

Analysis of the knotty problems about the contracted rural land use rights becoming a shareholder

REN Jiang

(Law School，Qinghai University for Nationalities，Qinghai Xining 810007，China)

Abstract：In order to fully utilize rural land and obtain the largest profitfor peasants，at present，some regions of China carry out the policy for making rural contracted land use rights become a shareholder of an enterprise so as to increase the use efficiency of the land and to realize maximum profit. Because China does not have matched laws and regulations，however，this reform is unavoidable to have legal disputes. Agricultural Company Law or the third thorough land revolution can effectively solve the legal disputes. Especially，thorough land reform can basically solve all problems from nation-collective dual land ownership structure，which should be emphasized by legislators.

Key words：rural contracted land use rights；Agriculture Company Law；land revolution

農村土地承包經營權(以下簡稱土地承包經營權)作為我國農村的最根本性權利之一，其能否流轉的問題一直受到較多的關注。土地承包經營權的流轉，有利于規模經濟的創造和社會效率的提高，有利于順應市場經濟和世界農業的發展趨勢，有利于農民經濟收益的增加和生存保障的加強等。^[1]雖然政策和法律都對此做出過明確的規定：《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》：“農戶在承包期內可依法、自愿、有償流轉土地承包經營權，完善流轉辦法，逐步發展適度規模經營”；^[2]《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《土地承包法》)第十條：國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉。農業部也出臺了具體的規章制度：《農村土地承包經營權流轉管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)。但是，從政策、法律和法規的實際效果上來看，土地經營權流轉并沒有在廣大農村獲得廣泛的流轉，土地作為一種稀缺資源并沒有得到充分利用，廣大農民并沒有通過土地經營權流轉獲得更多的收益。但是，隨著國務院今年上半年批準建立了“成渝經濟特區”，農村土地承包經營權流轉也迎來了新的發展時期。

一、農村土地承包經營權流轉的最新發展趨勢

近一段時間，農村土地承包經營權入股(以下簡稱“農地入股”)成為社會關注的熱點問題。2007年7月12日出版的《南方周末》以《農地入股：重慶喚醒沉睡資本》為題，詳細介紹了重慶麒麟村以土地經營權入股成立股份有限責任公司的實踐經驗，并由此介紹了以重慶為代表的地方政府，以《土地承包法》和《辦法》為依托，建立符合本地區特點的土地承包經營權流轉管理辦法，打開了土地經營權流轉的這扇大門。而在這一過程中，又以2006年12月中共成都市委辦公廳、成都市人民政府辦公廳出臺的《關于推進農村土地承包經營權流轉的意見》(成委辦[2005]37號)(以下簡稱《流轉》)和2007年6月29日出臺，2007年7月1日即開始實行的重慶市工商管理局《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉統籌發展的實施意見》(渝工商發[2007]17號)(以下簡稱《實施》)為最具代表性地方法規。

依據《流轉》第二條第三項，“承包方之間可自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產；承包方也可采取土地承包經營權入股的方式，與業主合作經營。”以及《實施》第十六條，“支持探索農村土地流轉新模式。在農村土地承包期限內和不改變土地用途的前提下，允許以農村土地承包經營權出資入股設立農民專業合作社；經區縣人民政府批準，在條件成熟的地區開展農村土地承包經營權出資入股設立有限責任公司和獨資、合伙等企業的試點工作，積極推進土地集約、規模經營，提高農民組織化程度，加快發展現代農業。”土地承包經營權不僅可以作為股份加入“業主合作經營”，更可以入股“設立有限責任公司”乃至“獨資”、“合伙”企業。有專家稱此種改革將為中國帶來第三次土地革命!^[3]重慶市發改委副巡視員周林軍認為，“中國農村土地，向來只有產業效率，沒有交易效益，難以產生資本效益，導致農民不能致富。現在進行的改革，就是通過資本途徑來提高其交易效益。”同時，他表示，允許農民以承包經營權入股，在法律和制度層面實際并無障礙，只是過去習慣性的做法，以及法律、法規和政策上的一些摩擦，使其沒有得以實施，因此，這個改革可歸為技術層面的改革。^[4]一時間，對此種改革之利弊分析充斥著各種媒體，其中雖類似“土地流轉的使用受到嚴格限制，農民實現收益最大化的希望要真正實現困難很大”^[5]之疑慮，但總體好評如潮。

遺憾的是，各種評析大多基于新聞評論或單純的經濟分析，偶有涉及相關法律分析者，也大體局限在概括性論述，缺乏系統性。而筆者認為，“土地承包經營權入股”不僅涉及《土地承包法》，更會遇到《公司法》、《物權法》、《勞動法》、《勞動合同法》以及《破產法》等法律限制所帶來的困境，其中尤以對公司法的突破最為顯著。如果不盡快出臺專門配套法律、法規對“農地入股”加以規制，或修改相關法律、法規加以配合，隨著“農地入股”改革的不斷深入，此種改革極有可能引發出一系列法律問題。

二、土地承包經營權入股與現有法律之沖突

(一)設立企業形態之限制

依據《實施》第十六條規定，農地入股甚至可以設立獨資企業、合伙企業。此種規定雖不與《個人獨資企業法》、《合伙企業法》相沖突，但是，該規定無異于將農民推到了傾家蕩產之邊緣。《個人獨資企業法》第二條規定，本法所稱個人獨資企業，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。同時該法第十八條規定，個人獨資企業投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的，應當依法以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任。根據以上兩條法律規定，農地入股設立個人獨資企業存在著“一人經營，全家破產”之危險。

根據《土地承包法》第三條第二款規定，農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。即，我國實行的是以家庭為單位的承包經營方式。而依據《物權法》第十一章，土地承包經營權屬于用益物權之一種，同樣適用“一物一權”原則。因此，無論“家”只有一人，或多個人，土地承包經營權的所有人只能是“家”而不是某個人，只能作為“家”的共有財產處分。由此可見，農地入股不僅僅是將土地承包經營權入股設立企業，更是將全家全部財產置于承擔債務無限責任之風險中。而任何企業經營都必然存在經營風險，無論“區縣人民政府”在“批準”設立個人獨資企業前進行了多么周密的考慮，給予了多么優惠的政策，也只是將經營風險降至最低，不存在“沒有經營風險”一說。一旦設立的個人獨資企業破產，全家財產都必須用來償還債務。即使在設立成百上千個以“農地入股”的個人獨資企業中只有一個企業破產，失敗率僅為百分之一、千分之一，而對于失敗的家庭來說，只能是百分之百的失敗，失去的將是家中全部財產。而鑒于我國農民大多缺乏經營管理知識，具有專業管理知識的經理人才又大多不愿意深入廣大農村，此類企業將面臨更大的困難，農民所承擔的風險必將更高，因此，不應允許農地入股設立個人獨資企業。

農地入股設立合伙企業雖可解決缺乏管理人才之問題，但仍然需要農民以全家之全部財產承擔償還債務之風險，因此，同樣不應允許設立。而依據《公司法》第三十五條，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。因此，可通過公司章程，將土地經營權所占公司股份盡可能降低，以規避農民家庭承擔較高之債務償還份額，并同時規定土地經營權在公司分紅中占有相對較高之份額，以確保農民權益得到切實保障。由此可見，土地承包經營權入股只能依據《公司法》設立有限責任公司，且不得設立一人有限責任公司(理由與設立個人獨資企業類似)。雖然“土地承包經營權”與“土地使用權”(《公司法》第二十七條有關股東出資形式使用的是“土地使用權”)是否是同一概念或可以包含于其中存在爭議(有學者認為國有土地使用權和土地承包經營權兩種不同的用益物權^[6])，但此種爭議不應影響到農地入股設立有限責任公司之改革步伐。

(二)集體組織及其成員在公司內的角色定位與沖突

依據《土地承包法》第二條，“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。”以及《物權法》第六十條第一款，“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等”，“屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權。”由此可見，農戶只是依法從村集體經濟組織或村民委員會處“承包”了土地經營權，土地的實際所有權仍然歸屬于集體組織或國家。因此，在土地承包經營權入股后，農民雖然作為股東享有股東權，但這種股東權是不完全的股東權利，其處分股份的權利受到集體組織的制約，同時，集體組織間接地干預了公司的自主經營權，根據《管理辦法》第十八條之規定，“承包方采取轉讓方式流轉農村土地承包經營權的，經發包方同意后，當事人可以要求及時辦理農村土地承包經營權證變更、注銷或重發手續。”由于農地入股后不得改變土地之農業用途，集體組織或其代表是否可以作為公司監事監督土地用途也值得探討。

如果公司經營不善，以至于農民入股后不僅得不到分紅或是得到分紅少于土地承包金，集體組織是作為村民個人之債權人還是公司之債權人，是否可以“債轉股”等，也成為疑問。

依據《管理辦法》第九條，農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。而《公司法》第七十二條第三款規定，經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。這顯然與《管理辦法》相沖突。雖然該條第四款同時規定，“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”可以解決這種沖突，“但是，如果從實際上看，相當多的有限責任公司在管理上又與合伙相似，因而，又具有人合的性質。”^[7]將公司股份優先轉讓給予公司其他股東無關系的集體經濟組織其他成員，顯然違背了公司的人合性，更重要的是，此種轉讓不利于公司的發展。因此，在入股的土地承包經營權流轉，優先適用《公司法》抑或《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，成為疑問。

(三)土地承包經營權到期后公司存續及衍生問題

根據《公司法》第一百八十一條第一款，“公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現”時，公司可宣告解散。《管理辦法》第三條規定，農村土地承包經營權流轉不得改變承包土地的農業用途，流轉期限不得超過承包期的剩余期限，不得損害利害關系人和農村集體經濟組織的合法權益。可見，土地經營權入股設立有限責任公司，其公司的存續期限只能是土地承包期的剩余期限，此兩項規定并不矛盾沖突。但是，由此衍生出的問題則是，限制乃至剝奪了部分農民土地入股的權利。“雖然財富和收入的分配無法做到平等，但它必須合乎每個人的利益，”^[8]由于土地承包期剩余期限存在不同，對于剩余期限相對較短的農戶而言，以上立法無疑限制了他們入股的機會或是限制了他們入股后的收益——大多數投資人必然會在同等條件下選擇剩余期限較長的農戶合作投資，即使選擇剩余期限較短農戶合作投資，也極可能通過降低農戶分紅比例以彌補其由于公司存續期限短而減少的投資收益。農戶由于立法的客觀限制而失去了潛在投資機會，既不符合農戶利益，也不符合公平正義原則，應通過立法予以糾正。

(四)土地承包經營權入股后的清算問題

依據《公司法》第一百八十四條，公司因本法第一百八十一條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。由此可見，無論公司是否存在經營不善導致破產的問題，隨著承包期剩余期限屆滿，農地入股之有限責任公司必然存在清算問題。而土地承包經營權可否作為公司資產用來償還公司債務則成為疑問。《土地承包法》第九條雖然規定了“國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包方的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯。”但是，公司資產依法償還公司債務顯然不屬于他人“侵犯”公司財產，因此，作為公司資產的土地承包經營權用來償還債務理應不屬于被“任何組織和個人”“侵犯”。如果土地承包經營權可以用來償還公司債務，顯然與國家側重保護農民權益的政策不符，也違背了允許農地入股為農民增加收益的初衷；而不允許償還，則采用何種方式代替土地承包經營權償還債務成為疑問，如果償還金額超過了農戶入股后的收益，超出部分由誰來承擔，農民的利益應如何保護也需要探討。

同時，依據《公司法》第一百八十七條第三款規定，清算期間，公司存續，但不得開展與清算無關的經營活動。公司財產在未依照前款規定清償前，不得分配給股東。那么，依此推斷，在公司清算期間，農民更正自己的土地，是否算作是開展“經營活動”呢?此問題看似荒謬，卻可引出另外一重要問題，即，如果不是公司的“經營活動”，那么農戶在公司存續期間耕種自己土地行為的性質又是什么?農戶又是以何種身份耕種自己土地?

(五)農民以農地入股后的身份重疊問題

作為有限責任公司的股東，并不需要公司任職。依據《公司法》第三十四條第一款規定的股東權利“股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。”顯然，股東權不必然包括股東需要與公司發生勞動關系。但是，農民以土地經營權入股設立公司后，農民并不脫離土地，也正是因為農民繼續在土地耕種，土地產生收益，公司才能實際獲得土地經營權所帶來的資本收益。而此時的土地用益權已經歸屬于公司，是公司獨立資產的一部分，不再屬于農民。農民繼續在土地上耕種已經不是在原有自己土地上耕種，而是在公司擁有用益物權的土地上耕種，因此，此時的農民已經與公司發生了勞動關系，公司成為農民的用人單位。根據《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。由此可見，農民以土地經營權入股設立有限責任公司成立伊始，只要農民在承包土地上耕種，即與公司建立了勞動關系，根據《勞動合同法》第十條第一款規定，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”因此，農民應當與公司，即用人單位簽訂書面勞動合同，且該勞動合同期限應與承包期剩余期限相同。

而伴隨著農民與公司(用人單位)勞動合同的訂立，與此相關的一系列問題隨之而來。如：勞動報酬問題——農民耕種自己土地只有在收獲季節才獲得收入，月工資如何確定以及農歇期間農民待遇都將成為問題；專項集體合同問題——耕種的特點決定了農民不可能依照類似“朝九晚五”的制度進行勞動，也不能完全依據《勞動合同法》規定的最長工作時間的勞動，因此有必要簽訂工作時間專項集體合同；集體合同問題——集體經濟組織中大部分農民如果都選擇了農地入股，是否有必要依據《勞動合同法》第五十三條規定，“在縣級以下區域內，建筑業、采礦業、餐飲服務業等行業可以由工會與企業方面代表訂立行業性集體合同，或者訂立區域性集體合同。”訂立行業性或區域性集體合同；農村工會如何建立；農民以股東身份與勞動者身份(此時勞動者身份不僅代表農民，更代表了公司其他勞動者)發生利益沖突時如何協調?如此諸多問題均有其特殊性，無法完全適用《勞動合同法》或《勞動法》。而在這諸多問題中，尤以用人單位需要為勞動者辦理社會保險問題最為復雜。農民作為公司股東，繼續在土地上耕種，顯然未脫離農村基層組織，不能等同于完全脫離土地進入城市務工的農民工。在我國城鄉二元結構的背景之下，農村土地具有社會保障性是毋庸置疑的。雖然農村土地提供社會保障的方式是一種直接且原始的方式(即由農戶通過耕種土地以獲取基本生活資料)，但在沒有建立完善的農村社會保障體系之前，農地制度就必須體現土地的社會保障功能。^[9]而入股的農民既可通過公司享有城市社會保險，又可通過土地享受到農村社會保險，顯然占用了國家較多的社會保險資源，也變相的加重了入股企業之負擔，兩種社會保障如何協調，有必要探討。

當然，以上身份重疊問題均基于農民耕種土地，與公司建立了勞動關系之假設。如果農民耕種入股的承包土地不會與公司建立勞動關系，也就不會有上述困惑。但是，此時在土地上耕種的勞動者又與公司發生了何種關系則成為最大疑問。如果農民耕種土地，在獲得收益后，以土地產出物作為入股的實際出資，且不說此種產出數額難于確定，該種行為與公司定向收購土地產出物就毫無差別，公司與農民之間實際訂立的是采購合同，而非入股了。因此，筆者以為，農民與公司建立勞動關系是土地承包經營權入股后的必然問題，上述身份重疊引發的問題也必須予以重視。

三、土地承包經營權入股與現有法律沖突之解決途徑

通過上文分析，農村土地承包經營權入股設立企業涉及的不僅是某一個法律部門問題，而是眾多法律部門問題相互糾纏，相互影響，單純依賴出臺某部門或某幾部門規章難于解決這些問題，只有通過建立新的專項法律才能徹底解決這些問題。

第一，建立《農業公司法》。無論從出資方式、管理機構設置、利益分配、還是債務承擔分配、存續期間或資產清償，即從公司建立至公司清算結束的各個階段，農地入股設立的有限責任公司，都具有不同于普通公司的特點。或者說，在各個階段，由土地承包經營權入股設立的有限責任公司在運作方式上都對《公司法》存在著不同程度的突破，而這其中更涉及對《勞動法》、《勞動合同法》的特殊適用。因此，不能僅靠修補《公司法》或其他現有法律來解決如此多的法律沖突。由此可見，需建立一部新的《農業公司法》，即以調整土地經營權入股設立之有限責任公司經營管理行為的公司法之特別法。

第二，徹底進行土地改革，實現真正意義上的“第三次土地革命”。農地入股之所以會帶來如此多的法律沖突，原因不在于我國《公司法》或其他法律的不夠完善，而在于我國實行的是國家、集體二元土地所有制。所有土地均應收歸國有，即中華人民共和國之領土全部屬于國家，也僅屬于國家所有，其他任何集體組織或個人不享有土地所有權。同時，在國家享有土地所有權的情況下，分割所有權以外的其他限定物權，如土地使用權、宅基地使用權、建設用地使用權等用益物權。各種用益物權之間相互平等，可同時共存，并可進行權利分割，更可以為所有人(非所有權人)永久享有。國家通過征收不同用益物權之土地稅(可象征性征收)來強化所有權，并可依法強行回買用益物權。如實行此種改革，農民可將其永久擁有的土地承包經營權分割成若干份，如十年一份、二十年一份，以不同年限出資入股設立企業，即使在企業破產清償時，也可以剩余無限期之承包期(農民享有永久的土地承包經營權)償還債務，而不需要農民以家庭其他財產償還債務。而公司也無需為農民額外交納社會保險，農民可以承包期經營權入股年限以外的份額，給企業以補償，補償其為農民交納的社會保險，而農民自身的保險完全可通過無期限的土地承包經營權保障。

由于第二種做法能夠徹底的改革我國現有土地制度，可一勞永逸的解決由土地所有人二元制所引起的各種問題，因此筆者傾向于采用土地改革的方式解決農村土地承包經營權入股設立有限責任公司所引起的法律沖突。

參考文獻：

[1] 唐濤、廖晨歌.農村土地承包經營權流轉的困境思辨[J].山東農業大學學報(社會科學版)，2005(02).

[2] 中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定[N].人民日報，2003-10-22(2).

[3] 重慶農民以土地入股 專家：帶來第三次土地革命[EB/OL].http：//city.finance.sina.com，cn/city/2007-07-03/87843.html，2007-07-04.

[4] 重慶先行先試：土地承包經營權入股[EB/OL].http：//www.nanfangdaily.com，cn/jj/20070704/zj/200707040021.asp，2007-08-28.

[5] 土地承包經營權入股的局限性[N].上海證券報，2007-07-03(5).

[6] 楊立新.論我國承包經營權的缺陷及其對策——兼論建立地上權和永佃權的必要性和緊迫性[J].河北法學，2000(01).

[7] 施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2005(47).

[8] 約翰·羅爾斯.正義論[M].北京：中國社會科學出版社，1988(61).

[9] 劉俊.土地承包經營權性質探討[J].現代法學，2007(03).

(責任編校：周祖德)