跨國公司知識產權濫用嚴重威脅我國經濟安全

我國企業想打贏品牌、專利、自主知識產權翻身仗，還需要付出極為艱苦而漫長的努力。但關鍵在于存在一個很大的風險，那就是，國外知識產權的“中原逐鹿，全球合圍”可能長期嚴重威脅我國的經濟安全，使我國企業被知識產權拖累和鉗制，永遠被壓制在全球產業鏈的末端

一、國外知識產權的“中原逐鹿，全球合圍”

目前我國國內擁有自主知識產權的企業僅有幾千家，占萬分之三，99%多的企業沒有申請專利，擁有自己商標的企業也僅占40%。在主導國民經濟的關鍵技術領域，我國絕大部分發明專利被外國企業擁有。例如，在信息產業，外國公司在中國的發明專利申請占81%; 生物工程領域，外國公司占89%; 高清晰彩電、西藥等領域，外國公司也占90％以上。與外國公司在中國主導專利部署工作的格局不同，我國當事人擁有的相關發明專利申請中，大部分來自個人和科研院所，來自企業的很少。

從上述知識產權部署格局看，我國幾乎全部關鍵技術領域，都已經被國外企業成功實施了知識產權合圍，中國本土企業突破合圍的難度很大。例如，我國電子電器產業首強公司海爾在國內公開的發明專利申請是847篇，韓國LG公司在我國公開的發明專利申請有22430篇，是海爾公司的26.5倍。在美國，日本、韓國每家大型企業公開的發明專利文獻一般都是海爾公司的50到200多倍。從中國專利局和美國專利局的情況看，國外企業已經在全世界對處于全球產業鏈末端的我國企業（尤其是制造型企業）構成了知識產權合圍。

我國企業想打贏品牌、專利、自主知識產權翻身仗，還需要付出極為艱苦而漫長的努力。但關鍵在于存在一個很大的風險，那就是，國外知識產權的“中原逐鹿，全球合圍”可能長期嚴重威脅我國的經濟安全，使我國企業被知識產權拖累和鉗制，永遠被壓制在全球產業鏈的末端。

那么，這種格局和風險是合理的嗎？國外的知識產權都是值得保護的好東西嗎？我們應如何應對國外跨國公司的知識產權濫用和路徑鎖定？

二、國外進入中國的專利大部分是垃圾

很多在北美獲得成功的華裔知識產權律師，以及很多在中國大陸學有所成、實踐經驗豐富的知識產權專家都認為：國外進入中國的專利大部分是垃圾。首先，國外進入中國的專利僅占本土發明專利申請的一小部分。為了防止給予中國競爭對手有益的技術引導，防止被抄襲，國外企業一般把中下游專利、外圍專利部署到中國。我們可以試舉幾例。

（一）國外數萬篇垃圾醫藥專利掠奪我國醫藥市場

這些垃圾專利有兩種：

1.喪失化合物專利優先權的文獻被變造為新專利進入中國。這種專利往往撰寫成新用途、新組合物、新晶型等，實際上，這類專利毫無新穎性和創造性，但因為變造巧妙，欺騙了大量中國專利審查員，并已被大量授權。

2.專利保護期屆滿，進入現有技術領域的方案又被變造為中國發明專利。國外企業在美國本土的這種惡劣做法已經遭到公開的譴責和抵制，但在我國，這種行為一直悄悄進行，蒙蔽了公眾和專利審查員，而且已經有大量類似專利被授權。

（二）國外企業在電子、信息、自動化等領域的專利叢林戰略實際上是垃圾專利戰略

國外企業像種草一樣部署大量專利，其實就是制造專利檢索、分析、侵權的規避、無效宣告和侵權訴訟屏蔽。這個屏蔽構筑起來非常昂貴，但是中國企業要規避和抵制這個屏蔽的費用，則要高出數十，甚至數百倍。很多專家分析，國外企業在電子、信息、自動化等領域的專利叢林戰略實際上是垃圾專利戰略。這個戰略的目標就是濫用專利制度，永遠壓制中國企業，防止其在品牌和技術上徹底翻身。

（三）在專利性上，國外企業的“瞞天過?！弊龇ㄊ勾罅坷鴮＠皇跈?/p>

很多國外企業把公開發表的科學發現變造為工業發明。例如，國外文獻公開某種化合物有某個用途，國外企業未經實驗，就抓緊公開某種產品，說它是治療什么的藥，或者是什么保健食品和飲料，甚至把這個化合物放到果醬、汽水、三明治、蛋糕中的“技術方案”都作為自己的專利來申請。這種專利，由于在先發表的文獻僅有只言片語，不會出現在英文文摘和英文題目中，很難被我國審查員檢索到?？傊?，在專利性上，國外企業有很多“瞞天過海”的做法都行之有效。

三、國外企業的知識產權濫用

除了大量部署垃圾專利，國外企業知識產權濫用的方式主要有：

（一）用垃圾專利和臨時禁令遲滯競爭對手

例如，美國某制藥巨頭曾對我國江蘇某大型企業發起專利攻勢。美方交納了50萬元美金的臨時禁令擔保，導致中國企業產品上市延遲了5年多。最后，美方放棄了相關垃圾專利的專利權，避免了它被宣告無效的負面影響，但這個垃圾專利對中國企業造成的損失高達數億元。目前在我國各地法院，大部分知識產權臨時禁令都由外資或者外國企業發起。

（二）用垃圾訴訟陷害中國企業負責人

用知識產權訴訟談判邀請，把中國企業家誘騙到第三國，然后要求第三國把中國企業家引渡到本國接受其知識產權刑事法律審判，這是對我國司法和企業家安全的嚴重挑戰。這種事例，我們絕對不能允許其再次發生。此外，還有一些垃圾知識產權訴訟在我國更加普遍，影響更大，危害也更大。例如，江蘇某國有企業的技術骨干和銷售骨干離職創辦了私營高科技企業，該私營企業的新產品是測繪德國先進激光器（該產品已經進入公共領域，我國破壞性測繪和仿造不侵犯知識產權）做出來的，不侵犯前國有企業的老產品。客戶名單方面，該私營企業的客戶絕大部分是新開發的客戶，沒有盜挖前國有企業的客戶。隨著該私營企業成為亞洲最大的同類產品制造商，前國有企業的領導開始妒忌離職人員。而為了消滅中國競爭對手，美國資本進入前國有企業后，對該私營企業發起知識產權攻勢，誣陷離職人員盜竊圖紙和客戶名單。我國公安、檢察機關缺乏知識產權犯罪調查工作經驗，竟然僅僅比對舉報材料和從離職人員家中搜到的材料，就以此認定存在重大知識產權犯罪，長期羈押上述離職人員，導致該私營企業陷入生存危機。由于該案上了地方政府的知識產權白皮書，作為重大業績予以宣揚，該案進入司法審判程序之前就已成為死案。這類訴訟，說白了，就是釜底抽薪、指鹿為馬的知識產權濫用案件。它們可能使我國公安、檢察、司法機關成為外國企業陷害、討伐中國企業的工具，對我國的產業安全威脅巨大。

（三）資助中國買辦搶奪、濫用中國知識產權

某外國公司出資幾千萬，支持中國本土企業搶奪中國學者做出的重大發明成果，并支持該買辦企業對該學者自主創辦的本土高技術企業發起知識產權攻勢，試圖消滅中國民族企業。這種在《大染坊》、《上海灘》中發生的買辦企業攻擊、陷害民族企業的歷史舊案，現在又穿著知識產權維權的現代外衣出來四處游蕩了。

（四）同盟軍輪番上陣，徹底拖垮中國競爭對手

例如，從2004年4月份開始，世界五百強公司美國萊伏頓公司用多項專利在佛羅里達州、加州、新墨西哥州的聯邦地區法院分別對銷售中國通領集團GFCI產品的美國經銷商提起了5個專利侵權訴訟。為捍衛自主知識產權，維護美國客戶和消費者的利益，通領集團主動參加訴訟，并承擔客戶的訴訟費用，最終在2007年7月打贏了全部專利侵權訴訟。

該案在中美企業的知識產權訴訟史上第一次為中國企業贏得了勝訴的馬克曼命令，第一次為中國企業贏得了勝訴的“不審即判”判決書。從專利數量、技術復雜性、被告數量、調查程序發展深度、訴訟結果等綜合指標來衡量，該案堪稱“中美專利第一大案”。盡管中國通領集團在該案中支付了大量訴訟費用，損失了近10億美元的預期出口收入，但它長了中國民營高新技術企業的志氣。

不過，中國通領集團面臨的知識產權大戰可謂“一波未平，一波又起”。2007年8月16日，美國科技實力100強企業——帕西·西姆公司對通領集團發起了更大規模的專利侵權訴訟，通領集團下屬企業以及美國經銷商等共14家公司在同一天被告上了ITC和聯邦地區法院。前一訴訟使用了6篇GFCI專利；后一訴訟使用了9篇GFCI專利。這兩個訴訟的中國被告全部是通領集團的成員，包括通領集團公司、上海ELE制造公司、上海美好電氣公司、溫州三蒙公司、浙江東正電氣公司等。被起訴的美國批發商有Cheetah美國公司、GX電氣公司、Nicor公司、Orbit工業公司、設計者優勢與通用安全裝置公司等。被控侵權的美國分銷商有Colacino電氣供應公司、Ingram制品公司、Lunar工業與電氣公司、Quality經銷公司等。從這個訴訟的規模和布局看，美國競爭對手的意圖昭然若揭——同盟軍輪番上陣，全面打壓中國產品的美國經銷商，徹底拖垮中國競爭對手。

四、國外企業主導的垃圾專利問題正腐蝕我國知識產權制度的品質，使知識產權過度保護成為我國經濟發展的絆腳石

（一）垃圾專利的界定

“垃圾專利”涉及專利的穩定性、相關性、有用性，從不同的角度看，會有不同的判斷。例如，很多專利沒有新穎性，但是可以申請獎勵、職稱，從對當事人是否有用看，它不算垃圾專利。一個沒有新穎性的專利，其部署、維持費用可能不到2000元，但是它可以讓被告的產品推廣受挫，可以讓被告花十倍甚至幾百倍的律師費用來宣告它無效。從遲滯競爭對手的市場發展、消耗競爭對手的經濟資源看，它也不是垃圾專利，而是攻防的利器。因此，從對當事人是否有用這個角度看，大部分專利都不是垃圾專利，僅僅那些部署到非必要的現有技術領域，對當事人毫無經濟用途的專利才算垃圾專利。

垃圾專利未必是沒有重大技術創新的現有技術。很多重大發明、重大創新，由于專利撰寫紕漏，使保護范圍過于狹小，或者公開嚴重不充分，在市場競爭中無法發揮作用，也可能淪為垃圾專利。有些重大發明，本來應該形成專利家族、專利網，但是卻被孤零零部署了幾篇專利，留下大量的漏洞被競爭對手搶注、反包圍、戰略性牽制，導致自己的重大發明專利無法發揮市場效能，最終也可能淪為“只消耗費用、不產生效益”的垃圾專利。

還有很多專利是很好的必要技術、重大發明，但是和一個具體項目、具體訴訟無關，企業買過來對開展工業項目毫無用處，企業拿它打官司，又框不住被告人。這就出現兩種較為普遍的情況：企業誤買或者被迫購買了一個毫無用處的專利；企業用不相關的專利搞惡意訴訟。這兩種情況涉及的專利，從相關性這個角度看，業界都稱之為垃圾專利。

很多專利，由于缺乏新穎性、創造性，或者技術方案公開不充分，或者存在程序瑕疵，很容易被宣告無效，從是否具有穩定性這個角度看，它屬于垃圾專利。我們理論界、法學界和政府部門討論的垃圾專利主要就是指這種從《專利法》上看缺乏穩定性的專利。它有很多產生原因，有的是惡意復活非專利公開文獻，有的是復活專利文獻，有的是復活公開使用的技術，有的是測繪國外產品，有的是反向工程主流產品，有的出于撰寫紕漏，有的出于技術交底不充分，有的產生于文本編輯錯誤，有的產生于重復研發。本文討論的垃圾專利也主要是指這種缺乏穩定性的專利。

（二）中外垃圾專利的發展情況

從法律實踐看，美國缺乏穩定性的專利比例很高。例如，美國專利訴訟超過90％不能進入審理程序，一般在證據開示后和解。進入審理程序的不足10%專利糾紛中，大約46%的發明專利被宣告無效，75%的外觀設計專利被宣告無效。因此，專利已經主要成為一種商業談判、競爭的工具，作為私有產權的稟賦幾乎喪失。美國國會的企業調查顯示，一半以上的美國企業對目前的專利質量不滿意，認為專利質量比原來有所提高的不足13％，預期美國專利質量會提高的企業不足20%。IBM、微軟、Sun、惠普等很多美國大企業對專利質量也非常不滿意。

司法實踐顯示，我國垃圾專利比美國少。但是，個別垃圾專利糾紛也造成了重大損失。例如，下面這個“竹制品”專利就是拿個樣品拍個照片而已，技術構思非常簡單。全部專利申請文件10分鐘搞定。但是，這個垃圾專利被國家正式宣告無效前造成的損失有數十億元。

這個案子的情況如下：2001年，專利權人申請了這個外觀設計專利，就是竹條連線排在一起搞成的一個矩形，外面包布防止扎手。這個專利不限制產品大小、色彩、比例，能覆蓋各種產品——枕頭、地毯、榻榻米、窗簾、門簾等。最初這個沒有任何新穎性的專利被通過，專利權人就此發起了幾起訴訟，在全國幾個海關實施扣貨，國內也有不少協會、學會、教授支持他“維權”。結果全國竹產業幾乎崩潰，僅浙江安吉就有數千家企業停產，出口企業損失訂單數10億元。由于不服氣這個沒有新穎性的專利，浙江有數萬農民去省政府、海關抗議。筆者曾到浙江農村調研了幾天，哀鴻遍野，到處是停產的工廠，總數估計有數萬家——例如，安吉市有2/3的農民靠竹制品吃飯，安吉企業還雇用了安徽、浙江、福建等地數萬名農民工，安徽、四川、湖南、福建等地每年供應浙江竹子15億根，由浙江做出產品出口。在專利權人“維權”的時候，歐美和日本企業轉而從印度、印尼采購竹制品。

幸運的是，國家知識產權局專利復審委最終裁決這個為害中國南方的專利無效，但該專利造成的損失已然無法補救。中國竹產業幾年來的損失估計在10億美金以上，到現在還沒有恢復到訴訟前的出口規模，能否奪回全球竹產業鏈上原有的地位和控制力還是未知數。

還有很多專利，比上面這個“竹制品專利”更簡單。例如，下面這個專利是2001年申請的電池外觀專利，就這三個視圖——正下方、側面、正上方各一個。實際上，這種外觀的電池很早就有了。這個專利缺乏穩定性。

下面這個奶粉餅的專利，僅有三個視圖。它的設計非常簡單，缺乏技術創新高度，已經被國家宣告無效。但是，在司法實踐中，這種專利曾經給數十家企業造成重大損失。

（三）垃圾專利的防御對策

針對不同的垃圾專利，企業有不同的對策。例如，對現有技術，可以采取專利申請公開對策、搶先部署對策、電子簽名公開對策等。美國寶潔公司在中國申請了大量的專利，其中，專利文獻公開后放棄的專利很多。這種防御性公開可以防止競爭對手部署垃圾專利。有的企業受到垃圾專利攻擊后，部署了下述奶粉餅專利，用于防范新的垃圾專利攻擊。

但總體上看，僅僅依靠企業是不夠的。我國政府必須出面，嚴厲打擊國外企業的垃圾專利部署和知識產權濫用行為。否則，國外企業主導的垃圾專利問題可能腐蝕我國知識產權制度的品質，威脅我國經濟安全，使知識產權最終成為我國經濟發展的絆腳石。