刑罰的報(bào)應(yīng)主義研究

［摘 要］作為刑罰最古老和最基本的來源和根據(jù)，刑罰的報(bào)應(yīng)性一直是個倍受爭議的話題。報(bào)應(yīng)雖然仍是刑罰制度所要依憑的機(jī)理之一，但是在與另一種刑罰的根據(jù)性原理——預(yù)防論的競爭中已處于下風(fēng)。報(bào)應(yīng)原理和功利原理即使處于刑罰一體論的框架內(nèi)也體現(xiàn)了此消彼長的關(guān)系，立法對刑罰功利目的和預(yù)防效果的重視要大于對報(bào)應(yīng)原理的重視。而在我國有的學(xué)者甚至認(rèn)為社會主義的刑罰理論只能徹底的拋棄報(bào)應(yīng)主義的觀點(diǎn)，懲罰只能作為手段，只有預(yù)防才是刑罰的目的。本文就是希望通過對報(bào)應(yīng)主義的歷史沿革、理論內(nèi)容及其價(jià)值的系統(tǒng)化的闡述，使大家對報(bào)應(yīng)主義能夠有更為深刻的認(rèn)識。

［關(guān)鍵詞］刑罰 報(bào)應(yīng)主義 歷史沿革 價(jià)值 未來走向

［中圖分類號］DF6 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A ［文章編號］1009－5489(2008)10－0011－03

一、報(bào)應(yīng)主義的概念及其歷史沿革

報(bào)應(yīng)是一事物基于另一事物的性質(zhì)而對其作出的能動的反應(yīng)。報(bào)應(yīng)主義脫胎于原始的復(fù)仇習(xí)慣，在中外歷史上都存在著殘酷的血族復(fù)仇，一部落的人對另一部落的人的侵犯，往往招致兩部落之間無休止的戰(zhàn)爭、仇殺。這說明了人們對于報(bào)應(yīng)和復(fù)仇的直接感觀上的聯(lián)系，但報(bào)應(yīng)絕不能等同于復(fù)仇，復(fù)仇是私力抗擊的形式，而報(bào)應(yīng)是公力的代表——國家將復(fù)仇予以規(guī)范化的結(jié)果。因此，刑罰的產(chǎn)生顯然與人類的復(fù)仇動機(jī)關(guān)系密切，但是復(fù)仇不能窮盡報(bào)應(yīng)的社會目的。報(bào)應(yīng)脫胎于復(fù)仇，報(bào)應(yīng)并不等同于復(fù)仇，從復(fù)仇的無規(guī)范到報(bào)應(yīng)的相對規(guī)范，這其中體現(xiàn)了刑罰從無序走向有序的一種趨勢。

康德是等害報(bào)復(fù)論的倡導(dǎo)者，他認(rèn)為如果你偷了別人的東西，你就是偷你自己的東西，如果你打了別人，你就是打了自己，如果你殺了別人，你就是殺了你自己。這是指明刑罰應(yīng)與犯罪在損害形態(tài)上相對應(yīng)的典型注解，而其同時給人以某種直觀上的對等感，符合人們樸素的公正感覺。但等害報(bào)應(yīng)論由于其本身的直觀和樸素而存在著一些不可克服的矛盾之處。我國學(xué)者邱興隆博士指出：等害報(bào)復(fù)論對刑罰的公正的追求的合理性決定了其精神可觀性，而其所確定的刑罰公正的標(biāo)準(zhǔn)的不合理性又決定了其標(biāo)準(zhǔn)的不可取性。等害報(bào)復(fù)的主張典型地違反了近代資本主義關(guān)于人道主義的原則，以相對殘虐的刑罰來追求刑法的目的，手段的不適合必然導(dǎo)致對目的的不可達(dá)致。

黑格爾構(gòu)建了被奉為近現(xiàn)代報(bào)應(yīng)論之精髓的等價(jià)報(bào)應(yīng)論。他認(rèn)為犯罪的揚(yáng)棄是報(bào)復(fù)。因?yàn)閺母拍钌险f，報(bào)復(fù)是對侵害的侵害，又按定在說犯罪具有在質(zhì)與量上的一定范圍，從而犯罪的否定，作為定在，也是同樣具有在質(zhì)與量上的一定范圍，但是，這種基于概念的同一性，不是侵害行為特種性狀的等同，而是侵害行為自在地存在的等同，即價(jià)值的等同。黑格爾所提倡的等價(jià)報(bào)應(yīng)論突出地顯示刑罰和犯罪在質(zhì)和量上的等同，是兩者內(nèi)在價(jià)值的等同，而不是兩者在外在形式或損害形態(tài)上的等同。這合理地對報(bào)應(yīng)論予以了轉(zhuǎn)化，因?yàn)樾塘P的“價(jià)”是一種事后的主觀評價(jià)，必然隨著社會觀念、社會價(jià)值體系的變化而相應(yīng)轉(zhuǎn)變。但等價(jià)報(bào)應(yīng)論和以往的報(bào)應(yīng)論一樣對刑罰過剩和刑罰寬容等現(xiàn)象不能作絲毫的解釋或應(yīng)變，等價(jià)報(bào)應(yīng)論也遭遇生存危機(jī)。

該當(dāng)報(bào)應(yīng)論主張刑罰是對已然的犯罪的問題。在刑罰的輕重應(yīng)該取決于犯罪的輕重方面與傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)論頗為相似，因此，其在許多場合仍然被稱之為報(bào)應(yīng)論。但是該當(dāng)論至少在如下方面突破了傳統(tǒng)針對學(xué)者們對以往報(bào)應(yīng)論的抨擊，用一個較為涵括的“該當(dāng)”限定報(bào)應(yīng)主義，由于“該當(dāng)”的彈性，可以對之作出多方面的解釋，該說很合理地闡明了報(bào)應(yīng)論的觀點(diǎn)，該當(dāng)報(bào)應(yīng)論由于其涵括的彈性因而導(dǎo)致了當(dāng)代刑罰思想對報(bào)應(yīng)主義的復(fù)歸，因?yàn)槭?bào)應(yīng)主義基石的刑罰觀所能導(dǎo)致的刑罰不確性和可能的對人權(quán)和自由的侵犯，其結(jié)果是相當(dāng)嚴(yán)重的。

二、報(bào)應(yīng)主義的價(jià)值

在邏輯上，對報(bào)應(yīng)刑的價(jià)值分析必須以某種公認(rèn)的一般的刑罰價(jià)值論為立足點(diǎn)，否則便不存在共許的分析前提，所得出的亦不可能是公認(rèn)的結(jié)論。因此，對報(bào)應(yīng)刑或者報(bào)應(yīng)論的價(jià)值分析未免有幾分冒險(xiǎn)，但是，這并不妨礙我們將報(bào)應(yīng)刑納入某種更加一般而較為一致的法律價(jià)值論的框架內(nèi)予以大致透視。在此，我們借用西方較為流行而幾成通說的法律三價(jià)值說為預(yù)設(shè)前提與分析框架，對報(bào)應(yīng)主義與作為法律價(jià)值的正義、人權(quán)和社會秩序的關(guān)系做一番梳理。

(一)報(bào)應(yīng)主義的正義價(jià)值

報(bào)應(yīng)主義的正義價(jià)值報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，其本意就是指對犯罪之所以適用刑罰是因?yàn)樗噶俗?，通過懲治犯罪表達(dá)社會正義觀念，恢復(fù)社會心理秩序。刑罰存在的重要依據(jù)之一就是恢復(fù)被犯罪所侵犯的平衡。如果我們認(rèn)為平衡感是正義的必備特征，那么，報(bào)應(yīng)主義便恰恰因?yàn)橐跃S護(hù)平衡感與旨趣而與正義的這一特征相吻合。

在報(bào)應(yīng)主義中體現(xiàn)更為明顯的是，作為正義的另一主要特征的均衡性。康德是將同害報(bào)復(fù)作為衡量刑罰的均衡性的惟一標(biāo)準(zhǔn)，換言之，在其堅(jiān)持同害報(bào)復(fù)的背后，隱含著對罪刑均衡的追求。黑格爾雖因主張罪刑均衡的標(biāo)準(zhǔn)不在于同害而在于等價(jià)而與康德有別，但是等害與等價(jià)之爭在主張罪刑應(yīng)該均衡這一共同前提下就什么是均衡與如何衡量均衡發(fā)生的分歧，而不是在是否主張罪刑均衡問題上的分歧，因而不是一種質(zhì)的區(qū)別，只不過是質(zhì)相同的前提下的量的不同。黑格爾所認(rèn)為的犯罪具有質(zhì)與量上的一定范圍，從而犯罪的否定，作為定在，也是同樣具有質(zhì)與量上的一定范圍，是對康德提出的罪刑均衡原則的基本精神的肯定，因?yàn)槠渫瑯訌?qiáng)調(diào)作為否定的載體的刑罰與作為否定之對象的犯罪之間的相應(yīng)性。赫希雖然不象康德與黑格爾一樣主張罪刑等害或等價(jià)，但是，他明確主張均衡性是刑罰的一條基本原則，并認(rèn)為均衡是刑罰的嚴(yán)厲性與犯罪的嚴(yán)重性之間的對稱，從而尋求刑與罪之間的均衡性。因此，報(bào)應(yīng)論者在主張刑罰與犯罪的均衡性上完全一致，所不同的僅僅在于如何理解均衡的標(biāo)準(zhǔn)。正因?yàn)閳?bào)應(yīng)刑與作為正義的重要特征的均衡性不謀而合，其對于正義之實(shí)現(xiàn)的意義不言自明。

(二)報(bào)應(yīng)主義的人權(quán)價(jià)值

康德的人是目的論與黑格爾的自由意志論殊途同歸，共同在國家與個人之間設(shè)定了一種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，從而對國家刑罰權(quán)形成了兩大限制，為個人自由的實(shí)現(xiàn)設(shè)置了兩大保障。一方面，既然刑罰只能因?yàn)榉缸锒┘樱瑖冶阌辛x務(wù)不對無辜者施加刑罰，這為個人自由在法律允許的范圍內(nèi)最大限度的實(shí)現(xiàn)提供了有力保障，遏制了國家基于任何功利目的而濫用刑罰對個人自由的任意干預(yù)與剝奪。另一方面，由關(guān)于刑罰施加的質(zhì)的命題，即刑罰只能因?yàn)榉缸锒┘樱厝慌缮年P(guān)于刑罰的量的命題即康德的同害報(bào)復(fù)與黑格爾的等價(jià)報(bào)應(yīng)，又將國家所可以分配的刑罰的分量限制在同害或者等價(jià)的范圍內(nèi)。盡管同害報(bào)復(fù)與等價(jià)報(bào)應(yīng)各有不足，但是，它們在理念上賦予了國家對于犯罪不以非同害或非等價(jià)的刑罰懲罰犯罪人的義務(wù)，并給了犯罪人以不受非同害或非等價(jià)之刑的權(quán)利，從而遏制了國家基于功利的目的而對犯罪人超出其犯罪所允許的限度濫施重刑，使犯罪人可以免受個人自由的過分剝奪。同時，報(bào)應(yīng)刑所倡導(dǎo)的回報(bào)均衡的思想對面對著國家權(quán)力的弱勢公民而言同樣具有永恒的吸引力，對行為的關(guān)注而非對不易把握的人格的界定，使報(bào)應(yīng)主義堅(jiān)定地站在了人權(quán)主義的立場上。

(三)報(bào)應(yīng)主義的秩序價(jià)值

報(bào)應(yīng)論講求的是刑罰對于已然犯罪的懲罰，反對將預(yù)防作為犯罪的惟一手段，因而至少在觀念上顯現(xiàn)出對犯罪的積極遏制性不足而消極懲罰性有余。因此，它往往因?yàn)閹в斜Ｊ匦远獾搅⒆阌诠陶摰倪@樣的攻擊：無視對社會秩序的保護(hù)。其實(shí)，只要對報(bào)應(yīng)刑論者的有關(guān)學(xué)說作一深入分析，便不難看出，無視對社會秩序的保護(hù)并非對報(bào)應(yīng)刑的完全合理的責(zé)難?？档碌牡懒x報(bào)應(yīng)論是以維護(hù)道德秩序、黑格爾的法律報(bào)應(yīng)論以維護(hù)法律秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)。且不說道德秩序與法律秩序本身是一種社會秩序，對其的維護(hù)本身便意味著對社會秩序的保護(hù)，更重要的是，道德與法律又構(gòu)成調(diào)整社會秩序的手段，從來便沒有哪一種道德與社會生活毫不相關(guān)，也不存在不以規(guī)范、調(diào)整一定的社會秩序?yàn)閮?nèi)容的法律。因此，報(bào)應(yīng)論在維護(hù)道德與法律秩序的同時構(gòu)成對被道德與法律本身所規(guī)范、調(diào)整的社會秩序的保護(hù)。只不過報(bào)應(yīng)刑因是通過對道德與法律秩序的維護(hù)而保護(hù)被道德與法律所調(diào)整的社會秩序，因而顯得不是直接而是間接保護(hù)社會秩序罷了。

從道義報(bào)應(yīng)的角度來看，犯罪是一種道德上的惡，而作為理性的人基于自由意志實(shí)施了這種惡時，就必須同樣基于自由意志接受道德的非難，從而恢復(fù)道德秩序的平衡。共許的道德觀若能普遍持久地為公眾所接受，那么社會秩序的穩(wěn)定將會是必然的。從法律報(bào)應(yīng)的角度看，將犯罪視為特殊意志對普遍意志的否定，而刑罰則作為對特殊意志的再否定，通過這種否定之否定的邏輯運(yùn)動，法律秩序得以恢復(fù)。這種法律報(bào)應(yīng)的思想有利于社會公眾對“法律信仰”觀念的形成，樹立“法秩序”不可侵犯的觀念。如若破壞法律秩序，便會遭到法律的報(bào)應(yīng)。因此，法律報(bào)應(yīng)觀同樣有利于社會秩序的維護(hù)。

(四)刑罰目的的未來走向

筆者認(rèn)為兼采報(bào)應(yīng)和預(yù)防的折衷主義的刑罰目的更適合我國的國情，報(bào)應(yīng)和預(yù)防不可偏廢。主要有以下原因：其一，公正與效益是客觀存在的社會觀念。刑罰不可避免地應(yīng)該受到基于公正與效益的理由的評價(jià)。報(bào)應(yīng)主義是基于公正觀念而生的對刑罰的正當(dāng)性的要求，功利主義則是基于效益觀念而生的對刑罰的正當(dāng)性的要求。因此，將報(bào)應(yīng)與功利視為刑罰的兩項(xiàng)互相獨(dú)立的根據(jù)，是對客觀存在的公正與效益觀念的正確反映，而且犯罪是一種客觀存在，刑罰是一種國家對犯罪反應(yīng)的一種主觀意志活動，有什么樣的犯罪便應(yīng)有什么樣的刑罰。但國家并不是消極被動的，它不只用刑罰懲罰犯罪，而且還根據(jù)犯罪的規(guī)律用刑罰預(yù)防著犯罪。其二，報(bào)應(yīng)與功利的關(guān)系是手段正當(dāng)與目的正當(dāng)?shù)年P(guān)系。單純的報(bào)應(yīng)因?yàn)槭剐塘P具有公正性而是正當(dāng)?shù)?，但又因使刑罰不具有目的性而是不完全正當(dāng)?shù)?，單純的功利因?yàn)槭剐塘P具有目的性則是正當(dāng)?shù)模忠蚴剐塘P不具有公正性而不是完全正當(dāng)?shù)?。只有將?bào)應(yīng)作為限制功利的手段，才能使刑罰既因?yàn)槭枪亩哂凶鳛轭A(yù)防犯罪的手段的正當(dāng)性，又因?yàn)榫哂姓?dāng)?shù)哪康亩钦?dāng)?shù)?。因此，將?bào)應(yīng)作為限制功利的手段，正確反映了對正當(dāng)目的的追求受制于手段正當(dāng)性的必要性。同時，個人與社會間權(quán)利和義務(wù)是相對應(yīng)的，個人擁有要求社會保護(hù)其權(quán)益的權(quán)利；社會要求個人不侵犯社會生存條件的權(quán)力。因此，國家承擔(dān)著保護(hù)個人權(quán)利的義務(wù)，不能為了預(yù)防犯罪而隨意剝奪個人權(quán)益，這是與報(bào)應(yīng)要求相符合的刑罰；國家還擁有運(yùn)用刑罰防止社會免受犯罪侵犯的權(quán)力。這樣，預(yù)防犯罪也是刑罰正當(dāng)目的之所在。因此，設(shè)定刑罰目的的時候既要有懲罰又要有預(yù)防，報(bào)應(yīng)與功利要統(tǒng)一。

［參考文獻(xiàn)］

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