商品房包銷制度的法律問題研究

［摘 要］商品房包銷制度近年來被廣泛運用，它一方面促進了房地產市場的繁榮，但另一方面，由于商品房包銷本身具有很大的風險，加上現行制度對其缺乏必要的規制，因而引發的糾紛也日趨增多。本文從商品房包銷的概念、特征和性質的分析入手，對商品房包銷實踐中存在法律問題進行探討。

［關鍵詞］商品房包銷 特殊代理 合同效力

［中圖分類號］D霧茫茫 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1009－5489(2008)10－0014－02

作為房地產市場中的一種新型銷售行為，是商品房買賣中一種十分常見的銷售方式。但是，由于商品房包銷本身具有很高的風險，再加上現行法律對其缺乏必要的規制，因此商品房包銷所引發的糾紛也日趨增多。2005年上海所發生的大規模的商品房包銷合同糾紛就有6起，商品房包銷糾紛已經成為許多地方房地產標的最大的經濟糾紛。由于其涉案金額巨大，有可能給房地產市場帶來毀滅性影響，因此對這一制度進行研究顯得十分必要。

一、學術界對商品房包銷的不同表述

第一種觀點認為，商品房包銷是指房地產開發商與包銷商之間就特定商品房的銷售進行協商，由包銷商以一定的價格條件和付款條件，在規定的期限內向開發商買入全部商品房的一種商業經營行為。

第二種觀點認為，商品房包銷是指開發商與包銷商之間就特定商品房的銷售，約定結算的基價，包銷商在一定的期限內享有某些銷售代理權利，并保證在約定的期限屆滿買入剩余房屋的一種房屋銷售方式。

還有觀點認為，商品房包銷是指在約定期限內包銷商以開發商的名義對外銷售商品房、向開發商支付包銷價款并獲取銷售差價，包銷期限屆滿則由包銷商購入未售完的商品房的行為。

上述三種觀點中，第一種觀點將商品房包銷表述為包銷商在規定的期限內向開發商買入全部商品房的一種商業經營行為，這種觀點沒有能揭示包銷行為與買賣行為的區別，而第二種觀點和第三種觀點也沒有準確地表述實踐中商品房包銷行為的本質。

筆者認為，商品房包銷是指包銷商以開發商的名義，在約定的期限內承包銷售開發商開發的商品房，按照約定支付包銷價款并獲取超過包銷基價的溢價，包銷期限屆滿后，由包銷商將未售完的商品房自行購入的一種承包銷售商品房的行為。因此商品房包銷有以下幾個特點：合作性、風險性、獨立性、排他性，而且風險性是其與一般的房地產代理銷售的最大區別所在，即包銷人有保證在包銷期限屆滿時買入剩余商品房的義務。

二、商品房包銷的法律性質分析

對商品房包銷行為性質的定性在理論界爭議最大，主要有以下幾種觀點：

代理說。在房地產案中，一些房產商認為商品房包銷是一種排他的獨家代理的行為。按照民法學的一般原理，代理是代理人在代理權范圍內，以被代理人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。在商品房包銷中，開發商將商品房的全部或部分讓包銷商獨家代理銷售，在包銷中是以開發商的名義對外銷售，銷售商品房的法律后果由開發商對外負責。這種觀點認為，商品房包銷是一種獨家代理，只有包銷商享有商品房的代理銷售權。

買賣說。這種觀點認為，包銷行為是一種買賣行為，包銷商在從事商品房包銷的過程中，則不受開發商的名義及意愿限制而具有以下幾個特點：首先，包銷商對其所銷商品房的出售享有自由定價權。其次，包銷商對其包銷商品房出售所得的溢價收入享有自由處分權。第三，開發商對包銷商的商品銷售行為不直接承擔民事法律責任。開發商只需對其與包銷商之間的包銷行為負責，而包銷商則應對其與客戶之間銷售合同所做出的履約承諾承擔民事法律責任。

兩合行為說。這種觀點認為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事代理行為，它是一種既同代理行為相似，又同買賣行為有聯系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。

筆者認為，商品房包銷行為是一種形式上兼具代理行為和買賣行為特征的兩合行為，而實質上是一種特殊的附條件的代理行為。首先，包銷商并沒有直接銷售商品房的主體資格，根據現行法律規定，包銷人必須以開發商的名義進行銷售，銷售主體依然是開發商，這一特點完全符合民法的有關代理的“以代理人的名義實施行為”的定義。其次，該行為所產生的法律后果由開發商承擔，在商品房包銷中，雖然包銷人有向購房人承擔責任的義務，但這種義務只是一種預先承擔的義務，包銷人在向購房人承擔義務后，在法律的范圍內可以向開發商追償(包銷人自身原因所產生的責任除外)。最后，包銷人必須在開發商的授權范圍內實施銷售行為，只是這種授權范圍在很多情況下并不對抗善意第三人。

必須要指出的是，商品房包銷并不是一般的代理行為，因為在該代理關系中，代理人并不僅僅是為被代理人的利益從事民事活動，其更主要的是為自己的利益，通過包銷行為獲取差價。因此包銷商的代理權限及獨立性要高于普通代理行為(當然這一權限的來源依然是被代理人的授權，根據民法意思自治原則，被代理人在法律允許的范圍內可以處分自己的權利)。

三、商品房包銷實踐中的難題及法律對策

(一)合同效力問題

包銷商的主體資格對合同效力的影響。關于包銷商的主體資格，我國僅有建設部發布的《商品房銷售管理辦法》對其做出了規定，其第二十五條規定，房地產開發企業委托中介服務機構銷售商品房的，受托機構應當是依法設立，并取得工商營業執照的房地產中介服務機構。根據這條規定，包銷商須有房地產中介資質，那么未取得房地產中介資質的公司或個人包銷商品房是否有效？法律法規并無禁止性規定。筆者認為，根據合同法及司法解釋的規定，違反法律法規的強制性規定的行為無效。目前因為并無法律法規對于包銷人或房地產銷售代理人的主體資格要求做出強制性規定，故公司和個人均可作為包銷人。并且，雖然建設部發布的《商品房銷售管理辦法》規定了受托中介服務機構應當依法設立并取得工商營業執照，但該規定本身屬于部門規章，并非法律法規，且該規定亦非強制性規定。因此，未取得房地產中介資質的主體，簽署的包銷合同應認定為有法律效力。

包銷款項的支付對合同效力的影響。實踐中關于包銷款項的支付，通常是將包銷商的付款與銷售情況脫鉤，即不論銷售情況如何，由包銷商按照約定期限向開發商支付包銷房屋的價款。包銷款的支付一般在預售許可證出來之后，但也有部分合同規定包銷款是在土地出讓合同簽訂之時(預售許可證出來之前)便開始支付。筆者認為，開發商與包銷商之間在包銷期內為委托代理關系，包銷商實施代理行為的后果由被代理人承擔，故包銷商按照約定期限支付包銷房款的操作方式符合代理關系的規定；而包銷商在土地出讓合同簽訂之時先行向開發商支付房款，是一種名為包銷實為房地產轉讓的行為，對此種情況，應當按照房地產轉讓合同的生效要件來認定其效力。

包銷商的預售行為對合同效力的影響。如包銷商在住宅樓尚未取得預售許可證之前，便開始對外發售，向購房者收取預定款的行為，是否影響包銷合同的效力？筆者認為，包銷行為并非純粹的買賣行為，因此不能把包銷合同的效力與商品房預售合同的效力混為一談。根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立預售合同的，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。因此，只要在該包銷期滿之日前取得了預售許可證，該買賣條款的約定仍可認定為有效。

(二)各方當事人的法律關系問題

商品房包銷當事人的法律關系包括內部關系和外部關系兩個方面。內部關系即開發商與包銷商之間的關系，外部關系指包銷商或開發商與購房者之間的關系。這兩個方面實際上存在以下三種法律關系：開發商與包銷商之間的包銷關系，這種包銷關系分為兩個層次，其一是在包銷期限內，開發商將商品房讓與包銷商承包銷售，包銷商須以開發商的名義向購房者出售商品房，包銷商與開發商對外是一種代理關系。其二是包銷期滿，此時實際上包銷行為已經結束，即代理行為已經結束，只是包銷作為一種特殊的代理行為，所以包銷的商品房尚未全部售出，則按包銷合同的約定，由包銷商購入剩余的包銷房，包銷商與開發商之間構成一種買賣關系。

開發商與購房者之間的買賣關系從商品房的交易來看，享有售房主體資格的是開發商，雖然商品房買賣合同的簽訂都是由包銷商與購房者實際完成，但此時商品房的所有者且具有商品房出售資格的仍然是開發商而非包銷商，從實質上看商品房的買賣雙方為開發商與購房者，這是一種具有實質意義上的買賣關系，不論是包銷期限內還是包銷期滿，包銷商與購房者之間并不發生直接的法律關系。

(三)開發商與包銷商的責任分擔及購房人權利保護問題

在商品房包銷中，開發商和包銷商之間經常會產生利益沖突，主要是對商品房銷售中責任的承擔。筆者認為，二者應承擔連帶責任。對于商品房買賣中發生的糾紛，主要是對購房人利益的損害賠償，包銷商應當和開發商一起承擔連帶責任，在對購房人承擔連帶責任后，再根據各自對損害產生的過錯分擔責任，對于超出自己責任的部分可向對方追償。

在商品房買賣關系中，購房人不論是從經濟實力還是信息占有的角度來說，毫無疑問都是處于劣勢地位，購房人的利益最有可能受到侵犯，如果缺乏法律的保護，購房人顯然是無法對抗開發商和包銷商的，因此從保護購房人的角度來說，應該從法律上加強對其利益的保護，在商品房買賣合同糾紛中，應當把包銷商和開發商列為連帶責任承當人，對購房人利益的保護才能最大化。

［參考文獻］

［1］王家德：《試論商品房包銷行為的若干法律問題》，《上海審判實踐》1998年第2期。

［2］李景華：《房屋包銷行為探析》，《上海審判實踐》1997年第6期。

［3］王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年版。

［4］彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1994年版。

［5］譚慧敏、張倩：《商品房包銷方式的司法解釋》，《成都大學學報》(社科版)2007年第3期。

［6］林镥海：《商品房包銷法律問題研究》，《政治與法律》2004年第5期。