我國調解制度存在的問題及現行調解方法

勞動爭議是勞動力使用者與勞動者之間在勞動關系領域發生的爭議。由于勞動給付的連續性，勞動關系也就有了連續性的特點。而由于勞動關系具有連續性的特征，在連續的勞動關系過程中因雙方意見不一致發生勞動爭議也是十分正常的。

勞動爭議的處理一般有協商、調解、仲裁、訴訟等方式。所謂調解，是在第三人的主持下，依據法律規范和道德規范，勸說爭議雙方當事人，通過民主協商，互諒互讓，達成協議，從而消除爭議的一種方法和活動。由于調解有促成當事人妥協以維持連續的勞動關系、符合中國的傳統文化、制度成本較低等特點，所以調解在勞動爭議處理制度中占據了重要的地位。

一、我國勞動爭議調解制度存在的問題

受文化和制度的影響，中國的勞動爭議調解模式形成了自己的特點。

首先，調解喜好評價。調解員比較主動，他愿意評價當事人的行為、責任甚至道德，愿意評判誰“對”誰“錯”，誰應對糾紛負主要責任等，總是致力尋找問題“正確的答案”。

其次，中國的調解員也會征求當事雙方的意見，讓他們提出矛盾如何解決的辦法，或者由申請調解的一方提出自己的主張，然后調解員讓另一方對此作出是否同意的反應，但是，在此過程中很容易出現沒有原則沒有依據地讓某一方讓步的情況，調解近似法官的裁判。

再次，調解方主要采取說服、教育和批評的調解方式。當調解員提出調解方案后，調解員說服當事雙方必須接受他的建議。

其實，調解的效力源自當事人雙方的合意，所以調解的主要模式應是采取各種方式讓雙方當事人各退一步，達成妥協。因此，我國調解實踐中形成的喜好評價、急于判斷、說服教育的調解模式并不利于勞動爭議的處理。此外，我國調解還存在調解動機、調解員的偏好以及混淆調解與代理的區別等問題。在制度層面，則主要存在調解機構、調解人員、調解程序以及集體爭議的調處等問題。

1 調解機構存在的問題 在我國，最主要的調解機構是在企業內部設立的以工會作用為主的勞動爭議調解委員會。但在我國的法律規定以及實際狀況當中，工會扮演著勞方、資方、中間方三種不同的角色，如何在三種角色中平衡并發揮出勞動爭議調解的作用，成為工會一個很大的問題。另外，2008年5月1日開始實施的《勞動爭議調解仲裁法》又增加了依法設立的基層人民調解組織，在鄉鎮、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織作為勞動爭議調解機構(該法第10條)。但該法施行細則尚未出臺，所以目前還存在著制度誘導的方向不明確的問題。

2 調解人員存在的問題

根據我國現有的調解制度，對調解員應具備的素質及具體職責的規定還不明確。調解員還存在著專業性不強的問題，所以現階段調解員的工作缺乏規范。實際上，由于調解員的專業素質問題，也弱化了勞動爭議調解的作用。北京市工會干部學院理論研究所調研組曾對北京市18個區(縣)勞動爭議調解員進行過調查，調查顯示，具有法律大專以上學歷的調解委員數只占16.1%，兼職調解員占87%；41%的勞動爭議調解委員會未堅持調解員培訓制度。通過對職工的調查(發放職工問卷200份，回收有效問卷160份)，有41，9%的職工認為是調解人員能力水平不高影響了勞動爭議調解作用的發揮。

3 調解的程序性問題

缺乏調解的時限規定。勞動爭議具有爭議的一般特點，即如不能迅速處理則有激化升級的可能，如民事爭議升級為刑事案件、勞動爭議升級為治安事件等。而且，因為勞動關系的主體力量的不對等，很多勞動爭議發生在勞動者已經忍無可忍之時，更需要及時、妥善處理。因此許多國家對勞動爭議的調處中，調解代表的選任、調查、口頭辯論的開始、作出調解決定等均有明確的時限要求。而我國現行制度中尚無較為明確的時限要求。因此，調解的成功率也相對偏低。現階段我國的勞動爭議多具有很強的對抗性，勞動者不愿申請調解直接進入行政仲裁的現象較為普遍。而用人單位擔心其他勞動者效仿也多不愿與發生勞動爭議的勞動者進行調解。

4 有關集體爭議的法律及其實踐問題

由于我國當前集體爭議的法律不完善，司法部門又將一部分集體爭議拒之門外，加上有些勞動者法律意識淡簿，因而出現了大量不經過“一調一裁兩審”的勞動爭議處理程序，并直接導致一些集體出動的“群體性事件”。對于這類群體性事件，通常是由政府介入進行處理。但由于缺乏群體性事件的處理規范，政府在處理過程中往往動用行政的力量，結果常常導致矛盾擴大化。

二、現行調解方法

1 調解的模式 調解大致可以分為四種模式，即判斷型、說教型、交涉型和治療型。

所謂判斷，就是對當事人的行為進行對與錯、合法與非法的判斷。我國的調解員大都喜好判斷，判斷型調解是我國現階段調解的主要模式。而且，我國的司法調解傾向于判斷型調解，而《勞動爭議調解仲裁法》中新增加的調解機構“基層人民調解組織”又是司法部門主導的，所以今后一段時期內判斷型調解還會是我國的主要調解模式。

所謂說教，即說服教育，而說服意為說理心服，即通過說理讓當事人心服。因為調解人說的“理”大都是當事人能夠共同認可的價值觀念，容易使當事人讓步妥協，所以這種模式的優點是既能消除糾紛又能維持關系的存續。說教在我國有悠久的歷史，我國民間的糾紛調解多采用這種模式。 (《勞動爭議調解仲裁法》新增加“在鄉鎮、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織”作為勞動爭議調解機構，這些機構應能吸收很多民間人士參與調解，所以今后我國應會出現大量的說教型調解。

所謂交涉，又稱談判，是相互影響對方達成平衡的一個過程。談判大致有零和談判、雙贏談判、加值談判、競合談判四種，而勞動關系不是零和游戲，所以交涉型調解主要就是調解員引導勞資雙方進行雙贏(你好我也好)、加值(一起把蛋糕做大)或者競合(在加值的基礎上雙贏)型談判，幫助勞資雙方達成勞動關系的平衡。交涉型調解需要調解員有較高的勞動關系專業素養、豐富的調解及談判技巧、以及大量的時間投入。因此，在我國現階段相對勞動爭議數量不斷攀升而勞動爭議處理資源缺乏的情況下，交涉型調解還很難實現。

所謂治療，就是把勞動爭議看作是勞動關系過程的正常疾病對癥下藥。治療型調解，是調解員分析勞動爭議的原因、把握勞動爭議的焦點對當事人進行的調解，包括物理療法(如安全衛生設備)與心理治療(如國有企業的一些遺留問題)、專項治療(如工資支付等勞動標準執行中產生的爭議)與綜合治療(如違法辭退、績效考核不公等)等多種療法。治療型調解需要調解員有很豐富的勞動關系專業知識、勞動爭議處理的經驗積累以及勞資雙方都能認可的較高的社會威望。由于調解機構不夠發達、調解員隊伍不夠穩定等原因，目前我國這種調解并不多見。

2 調解的姿態 長期從事勞動爭議處理的實務人員會發現，有律師參與的勞動爭議往往難以調解。這是因為，律師相對于一般當事人來講是“專家”， “專家”往往是居高臨下地大講法律規定、強調權利義務，這反而會激化矛盾。其實，很多勞動爭議的發生，都是因為當事人過于“聰明”，有的甚至是故意鉆法律的空子所致。所以，面對“聰明”的當事人，調解員首先應做一個“愚蠢”的傾聽者，調解不是主張誰的權利義務，而是耐心細致地聽取爭議雙方的意見，制定調解方案促使當事人讓步甚至妥協。

“愚蠢”還包括調解員要獲取爭議雙方當事人的信賴。因為，和諧穩定的勞動關系需要勞資之間的信賴，勞動爭議的發生多是由于勞資之間不能信賴，而調解主要是幫助勞資雙方恢復這種信賴，所以，一個不被信賴的調解員，是很難幫助別人實現互相信賴的。

3 調解的步驟 調解，一般要求制作調解協議書。形成調解協議書之前，準備一個爭議雙方都可以接受的調解方案是很有必要的。而一個爭議雙方均能接受的方案，需要調解員首先對爭議事實進行細致的確認，在此基礎上明確爭議雙方達成一致的部分及存在爭議的部分，然后在認真聽取雙方意見的基礎上，在爭議事實與法律規定間進行雙向考量。雙向考量既包括爭議事實(當事人主張)與法律法規政策間的考量，也包含勞動者權益與企業秩序、社會利益間的考量。因此，確認事實、明確爭點、聽取意見、調解方案、調解協議，應是調解中較為有效的步驟。

4 調解的技巧 調解的本質并非調解者作出判決或裁決，而是促成爭議當事人達成合意。因此，誠心誠意地面對當事人，不使矛盾升級，而是盡力促使當事人讓步妥協，才是調解的最大技巧。只有滿懷誠意，時間、時機、體力等其他調解技巧才能發揮作用。

另外，調解與司法不同，司法是獨立的，不受輿論影響，而調解過程并非嚴格的法律判斷，所以可以利用輿論的積極作用。一方面，可以借鑒輿論中表現出來的社會一般認可的價值觀念等，利用輿論促成當事人達成和解；另一方面，應著重報道一些成功的調解案例，引導爭議當事人信賴調解。如果輿論更多地報道訴訟成功的案例，則可能會給社會一個誤導，爭議當事人也就往往不再追求調解，而是追求剛性的維權。

還有，在制定調解方案的同時預備調解副案，也是一個重要的調解技巧。調解員可以根據具體爭議，在提出調解方案以后，就方案實施的時機、方案實施的階段、以及后續方案等準備一些輔助性方案，這就是所謂的調解副案。調解員應當超越法律關系中的權利義務，誠心誠意面對爭議當事人，利用調解方案、調解副案等達成當事人間的合意。

總之，調解較之于仲裁、訴訟，不僅糾紛處理成本較低，而且可以最大限度地維持勞動關系的連續性，保持勞動關系的穩定與和諧，因此應重視調解在勞動爭議處理中的重要作用。為此，我們不僅需要強化調解機構、簡化調解程序，還應該強調調解工作需要耐心細致的工作方法。但是需要注意的是，沒有最合適的調解方法，只有根據實際情況采用適合的調解方法。