法制變革的“中國經驗”

高全喜

政治的開放程度為中國的法制進程提供了一個不可逾越的邊界，法治主義的真正核心恰恰是在對于這個邊界的擴展，于是人們難免收獲扭曲的法治主義或修辭學的法治主義。這一點與中國的經濟改革和經濟學困境幾乎是一樣的。

中國法制變革的30年，從總的方面來說，是中國近代以來的社會大轉型的一個部分.如果說鴉片戰爭以來的150年中國經歷了三次大型的社會巨變，即晚清變法、辛亥革命和1949年新中國成立，那么，這30年的法制之變是其中離我們最近的一次變革的一個新轉機，而且這個轉機并沒有完成，甚至還剛剛開始。

回首中國近現代歷史，第一輪的中國之變，其癥結點便是落實在法制上，“變法圖強”是晚清之際一代中國人的心聲。然而內外交迫，國運多舛，辛亥革命和共產革命，100多年的政治激進主義打破了法制中國的改良進程，致使中國在20世紀幾乎遭遇了滅頂之災，內外戰爭頻仍不絕，國民經濟幾近崩潰。1978年鄧小平等人開啟的改革開放，使中國的歷史又回到近代的起點，變法圖強再一次絕處逢生，成為中國現代社會轉型的正道。筆者認為，只有從上述宏觀大背景來審視中國30年來的法制變革，才能看清真相，這個法制之變不僅是中國共產黨領導下的政制與法制改革，而且接續的是晚清以來的變法圖強，它打破的不僅是“文化大革命”的革命狂潮，而且是對中國百年政治激進主義的矯正。

從政治邏輯來看，我們150年來所亟待解決的問題，對應的是西方17至19世紀各民族國家曾經面臨的現代化問題。而我們現在所必須應對的國際秩序卻是20世紀和21世紀的世界新秩序，因此，在時間上乃是不對應的，這就使我們的任務面臨著兩難困境。一方面我們要建設一個全面現代化的民族國家，而且是一個自由民主憲政的政治國家，這是西方各現代國家用了300多年的時間才完成的，但是另一方面，西方現代社會的政治狀況卻逐漸出現了去國家化的趨勢，自由民主憲政的現代國家的弊端以及國際秩序的不合理、不公正弊端日漸顯示出來，也就是說，我們的國家建設以及現代化道路遭遇后現代政治的阻擊，建設自由民主憲政的國家的正當性和開放的現代社會的合理訴求，面臨后現代社會和全球化的挑戰。此外，我們又是一個文明古國，5000年來的政治文化傳統使得我們建設國家的任務必須解決好與傳統體制的關系問題。

從某種意義上說，中國法制30年的變革，從一開始就面臨上述問題的挑戰，如何處理這些問題，是法制中國30年遠沒有解決的，而且這些問題在我們逐步解決了全能主義法制的社會控制之后，將變得更加尖銳和緊迫。

政制與法制的二元分化

筆者認為這30年是從黨與國家的一元化到政制與法制的二元分化的30年，改革之初的思想解放運動，十一屆三中全會的決議，20世紀90年代的經濟改革大潮，一系列法律規則的修訂、制定與頒布，等等這些看似不同領域的變化，實際上都屬于現代社會的轉型之標志，它們具有內在的關聯，集中體現了_一個從黨與國家一元化到政制與法制的二元分化的變革路徑。

中國30年法制變革的撬板是從擺脫政制的強制約束開始的，盡管它的直接動力來自政制。黨政分開，權力下放，民主法制，上個世紀80年代鄧小平多次提出的這些主張，大多寫進了黨的各屆全會決議和相關文件之中，成為那個時期的綱領性文獻。具體地考察，中國30年的法制變革，表現在法律制度的構建是成果豐碩的，在公法領域，我們修改了刑法、刑事訴訟法，頒布了行政許可法、行政訴訟法、立法法，2004年修改憲法，人權入憲等，在私法領域，我們制定了一系列法律規則，例如，民法通則、公司法、合同法、擔保法，尤其是加入WTO，近年又制定了物權法等。上述法律規則的制定和完善，使得一個與中國30年改革開放、市場經濟和政治文明相匹配的現代化的法律體系初步建立起來，這個法律體系和法制制度構成中國走向現代社會的一個重大的具有根本性意義的支柱。

中國法制30年的變革進程，其理論形態大體說來經歷了如下三個階段第一個階段是頭10年，這是中國法律理論的啟蒙時期，即從舊政制的權力話語中逐漸建立起法學的獨立領域，與此相關聯的政治法律等問題的大討論使得法學在繼哲學、經濟學之后成為一門顯學，在改革中占據了前沿的地位。

第二個階段是部門法的大發展時期，與中國的社會主義市場經濟發展相配套，這一時期的法律理論在推進市場經濟以及促進中國經濟與世界經濟相接軌的法律構建方面起到了巨大的作用。與此相關聯的還有一系列部門法的修訂和頒布，以及中國加入WTO和全面參與全球化進程，等等，中國的法律和法學都扮演了積極的角色。

第三個階段是關于民本主義的法律構建，這個方面的工作主要是從這幾年開始強化的，例如，消費者權益法、環境保護法、勞動合同法等，這些法律旨在落實新時期中國共產黨提出的“以人為本”與“和諧社會”的目標，構建一個新型的社會主義福利社會，使改革開放30年的經濟成果為每一個國民所實際地享有。

粗略考察后，我們會發現一個非常明顯的特征，即盡管其間不時有政治化法制的國家與法的一元化傳統觀點，不時是有強調本土資源、民族特性和民間習俗(法)，以及后現代批判法學等各種理論，但中國法學的主流，卻是一種現代化的法律自治理論，它們表現為對于政制的疏離、對于政治權力的抵御，對于政府行政的約束，對于個人權利的維護，對于社會經濟秩序的規范，對于個人從生命權、財產權、表達權到各種合法的社會權益的確認、保障和維護，等等，因此，法治理論、權利理論、人權理論、憲政理論成為中國現代法理學的基本理論。

“中國經驗”

從某種意義上說，30年中國法制進程確實存在著一種經驗，顯現出一種改良主義的法治中國的道路，或者說，中國法制30年來經歷著近現代歷史以來少有的巨變，這個巨變無論從內部的制度結構、價值取向和技術操作等方面看，還是從與外部世界格局的交匯、碰撞、沖突與對抗、調適等方面來看，都是巨大的，甚至是較為成功的。

例如，從立法、司法和政府行政的權力結構之區分，從逐漸脫離傳統的黨政法一元化體制，從主流意識形態倡導的執政為民、法治政府、司法監督、依法治國和政治文明的法治理念之宣傳，從積極參與國際秩序的法制規則，加入世界貿易體系，擔當大國責任，倡導世界和平新秩序，我們都可以發現中國法制的現代性轉型，看到一個理性的中國在處理內政、外交事務中的法制意識的開放、穩健以及建設性的成就。

無論如何，上述這些重大的內外兩個方面的法制變革，是中國作為一個大國，在改革舊體制、向現代社會轉型的一種值得肯定的進步過程。如果說有中國經驗的話，在筆者看來，這個經驗是與改革進步、變法圖強的主題聯系在一起的，其理論基礎仍然是鄧小平

提出的現實主義的實踐理性原則，或中國傳統有自的實事求是原則，用大家耳熟能詳的話說，就是摸著石頭過河，就是舊瓶裝新酒，用學術語言說，就是法制的漸進改良主義，就是對于現代化法制模式的中國修正主義。

沒有這種實踐理性的包容性、開放性，甚至試錯性，中國的法制不可能達到今天這個地步。例如，“良性違憲”、“判例制度”、依法維權等討論所反映出來的問題，從一個側面說明了這種實踐理性在一些具體的法制領域的調適作用。因為，中國法制在轉型期面臨的問題是多方面的，誰也沒有能力在開始就構建出一個全方位的規劃，這種理性建構主義的獨斷論與政制專制主義的結合，曾經對于中國法制造成了巨大的災難，因此，改良主義的實踐理性，允許法制領域的具體實踐和改革探索，甚至允許試錯，搞法制的試驗田，成熟之后加以總結推廣，上升到國家立法，予以制度化、法制化，這是中國法制一個突出的經驗。

30年中國法制的法律自主性及法治主義的模式確實得到了很大的擴展，但應該指出的是，這些擴展和推進基本上是在中國現有的政治體制的框架下逐漸進行的。這樣一來，政治的開放程度為中國的法制進程提供了一個不可逾越的邊界，法治主義的真正核心恰恰是在對于這個邊界的擴展以及自身主體性的建構上，由于受制于政制的嚴重約束，因此，其內在動力就受到很大的制約甚至改變了正常的路徑，成為扭曲的法治主義或修辭學的法治主義。這一點與中國的經濟改革和經濟學困境幾乎是一樣的。

中國政制自鴉片戰爭以來，就一直處于非常政制的歷史時期，150年來，我們并沒有建立起一個良好的憲法政制，立憲時代的政制主題直到今天并沒有完成。30年前的法制變革，并不是憲法政制的產物，當時政制與法制二元分化的動力機制也不是憲法問題，而是黨與國家的政制問題。從某種意義上說，中國政制的現代轉型很類似德國和法國，150年來，我們頻繁跋涉于政制的革命性巨變之中，立憲政制不但沒有完成，而且日常政制(在常規情況下劃分出你的與我的，尤其是政治權力與個人領域的邊界)也沒有建立起來，法治離百姓的日常生活甚遠，強權就在我們身邊。

因此，所謂的中國經驗之根基還是十分不牢固的，已經取得的一些成就隨時都有傾覆的危險。在這樣一種境況下過分奢談法制的中國經驗無疑具有一定的誤導性。

(作者為北京航空航天大學去學院教授)

(責編/趙義)