國家所有權的公權本質與私法行使

　　摘要： 隨著國企改革和法制建設的推進，國家所有權的本質屬性問題受到了法學界和管理學界的普遍關注并形成了各種觀點。從國家所有權的來源、主體與價值來看，國家所有權應當是一種公共權力，但私法行使方式正成為公權的行使方式的發展方向之一，而通過公司治理結構實現國家所有權的私權轉化是國有所有權行使方式改革的關鍵。
　　關鍵詞：國家所有權；公權；私權；國有股權；公司治理結構
　　
　　一、國家所有權定性觀
　　
　　1.法學研究：公權觀、私權觀、特別私權觀。國家所有權是民法學者的一個重要研究對象。在其發展過程中關于國家所有權性質的討論，代表性的觀點主要有如下三種：①私權說。該說認為，無論所有權之主體為國家、集體還是個人，其所有權的性質均是相同的，都屬于民法上的所有權。既使是那些對按所有制為標準將所有權區分為國家所有權集體所有權和個人所有權持反對立場之學者，同樣也認為國家所有權為民法上所有權，只是這一區分并無實益，而且保護的手段也無差異，即各類所有權（包括國家所有權在內）均為私權。②公權說。有學者主張，國有財產權表現為三種所有權：公共財產所有權、處分權受限制的所有權和完全所有權；其中只有處分權受限制的所有權和完全所有權屬于民法上的所有權，而公共財產所有權，僅是國家以社會公共管理機構的身份行使管理權的一種稱謂而已，并不是民法上的所有權。還有學者認為所有權具有排他性、依存性和擴張性，而國家所有權則不完全具備商品經濟條件下財產所有權所固有的排他性、依存性和擴張性，它更多地表現為國家的一種行政權力。③特別私權說。隨著市場主體和交易方式的不斷豐富，為了公共資產的保值增值，國家和政府越來越多的進入到了社會的經濟生話當中，國家的角色變成了一個“私人”。國家在市場活動中將公法人和私法人的人格匯聚一體了。在平權型的法律關系中，國家是享有一定權利的主體，既不同于完全的私權，也不是純粹的公權力。另有學者認為，我國的國家財產所有權是由兩種相互沖突的權利—可交易的政府財產所有權和禁止交易的公有權—強行合并而成的，國家所有權的性質曖昧。
　　2.管理學研究：狀態依存權與國家所有權的特點。管理學對國家所有權性質的研究是在其對國家企業的研究中表現出來的。比較典型的研究是從科斯開創企業的契約理論出發，該研究認為財產所有權（ownership of the asset）與企業所有權（ownership of the firm）不同，前者指的是對給定財產的占有權、使用權、收益權和轉讓權，后者指的是對企業的剩余索取權（residual claimancy）和剩余控制權（residual rights of control）。在這種區分下，所謂的企業所有權實際上是一種“狀態依存所有權”（state-contingent ownership）
　　在其他學者的國有企業研究中，國家所有權的獨特之處受到了關注。如董輔礽指出，國有企業歸“全體人民”所有，“人民”是一個整體概念，并不是“人民”的每一個分子都有所有權。因此，“在國家所有制下，國有的財產人人有份，而又人人不為其經營的盈虧負責”。肖耿指出，國有企業的所有權分屬于工人、管理者、行政監督人員，沒有人（包括國家）對國有企業擁有“完全產權”，因而，國有企業的所有權是一種“殘缺產權”。何誠穎從“委托—代理”關系的角度分析了國家所有權和個人所有權的差別。周其仁認為，“委托—代理”和“所有權與經營權分離”的框架都不適合于分析公有產權的經濟性質。公有制企業的特征是“沒有最終委托人的代理人（agency without principle）”，他們中間誰都沒有可以合法擁有的對于生產資料的個人產權。因此，周其仁提出用“法權的和事實的產權不相一致”的框架來分析公有制企業。
　　
　　二、國家所有權的公權本質
　　
　　1.國有財產來源上的公法性。依據主流學說 “凡根據公法規定的權利為公權，凡根據私法規定的權利為私權”。其首要的標準就是為權利創設所直接依據的法律的性質。在社會主義新中國，國家所有權是以區別于私人所有權的社會主義改造運動而取得的，在憲法上得到了確認。國家作為所有權的主體，在行使中具體化為各個政府機構，而各個具體機構的權利義務，均是依據各單項行政法及經濟法設置，而非私法規范。
　　2.國有財產權行使上的公共主體性。既然國家所有權來源于公法，公法又以國家與人民、國家機關之間的關系為調整對象，那么，國家所有權的行使就不可能是一種私權行為。而在實踐中，國家所有權的行使也是經由人民的民主程序選舉人民代表組成國家權力機關，進而由權力機關委派行使國家所有權的各級官員這一政治機制來控制和約束國家行使國家所有權的行為的。
　　3.國有財產使用上的公益性。在現代民主國家中，公共利益是國家的唯一價值取向，在進行市場化轉型的社會主義中國，公共利益更是國家存在及其權力行使的合法性前提，因為市場之中的一般私法主體“并不企圖增進公共福利，也不知道他所增進的公共福利為多少。他所追求的僅僅是他個人的安樂，僅僅是他個人的利益”。因此，國家所有權作為一種來源于公法、具有公權性質的權利亦不可能脫離公共利益的價值導引。現代社會中的國家“不僅僅是經濟人，也是政治人、社會人。國家所有權行使的目的不僅僅是經濟效益，也包括政治效益、社會效益。國家所有權的行使謀求經濟效益的最大化只是一個方面，同時也要考慮政治穩定、國家安全、社會安定等非經濟因素”。
　　
　　三、國家所有權的私法行使
　　
　　1.國家權力的私法行使：行政權與司法權。從法律實踐來看，通過采用私法的行使方式來實現公共權力的職能已經成為一種普遍現象，包括政府在管理社會、組織貨物生產和提供公共服務方面的私有化，這種私有化可以稱為政府公務管理方式方面的私有化或者說是功能的私有化。在行政權的具體行使方面，國家機關也盡量尋求與私人組織的合同，此外，私法中所說的誠實信用原則（或者說信賴保護原則）就可以考慮納入到公法領域作為行政法上的一項基本原則；私法上的法律行為構成理論、侵權賠償理論在很大程度上也可以在行政法領域得以借鑒等等。
　　2.國家權力的私法行使：無償使用、招標合同等。 國家所有權的客體是國有財產，既包括非經營性財產的公用財產和資源性財產，也包括經營性財產，國家所有權的行使方式就體現在對這些財產的取得方式、使用方式上。但在實踐中，財產的取得、使用等并不是采取唯一的強制方式，而是一個包括公法方式與私法方式的權力行使結構。特許使用是一類極為特殊的利用方式，它授予使用人以排他性的使用權，而自由使用和許可使用通常并不認為它們可以構成個人可以在法律上主張的主觀權利，但是在遭受來自非國家一方的第三人侵害的情況下可以享有權利的救濟。在資源性財產的權利行使上，有無償使用和有償使用等方式。
　　3.國家權力的私法行使：通過公司治理結構實現轉換。國有企業的法人財產權使國家所有權的行使方式發生了三個方面的轉型：一是國有企業的獨立化。國有企業的法人財產權使國有企業獨立于國家和政府而成為自主經營、自負盈虧的法人實體和市場主體。二是國家所有權的客體轉變為企業法人而不是原有的國有資產。三是國家所有權行使方式的股權化。在國有企業中，法人財產權使原有的國家所有權轉變為股權，國家所有權主體只能通過其在公司權力機關上的股份表決權來體現其資本所有人的意志，進而通過企業法人的運作來最終實現權利。當然，國有股權的“權力”性質只能是相對于公司法人及其管理層而言的，而就存在國有股權的公司法人與其他市場主體而言，這種“權力”是不存在的。因為公司法人是一個獨立的市場主體，它必須遵循一般的市場規則和秩序，與其他市場主體進行平等互利、等價有償的市場交易。存在國有股權的公司法人只能同其他市場主體一樣享有一般性的民事權利、承擔一般性的民事義務。
　　作者單位：河海大學商學院
　　
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