既遂與未遂的新探索

　　摘要：我國目前刑法理論關(guān)于既遂、未遂仍未形成一致的看法，如犯罪既遂的定義、故意犯罪停止形態(tài)的表現(xiàn)形式等問題。犯罪既遂的定義應(yīng)當(dāng)是一種法律標(biāo)準(zhǔn)；犯罪未遂、犯罪既遂是故意犯罪停止形態(tài)的表現(xiàn)；而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂基礎(chǔ)上進(jìn)一步的判斷。
　　關(guān)鍵詞：未遂；未遂犯；既遂；既遂犯
　　
　　一、未遂、既遂的理論的發(fā)展歷程
　　
　　近現(xiàn)代刑法理論出現(xiàn)之前，雖然刑法之中有關(guān)于既遂、未遂的處罰規(guī)定，但是由于沒有科學(xué)的刑法理論指導(dǎo)，這種處罰性的規(guī)定可以說是一種對(duì)犯罪的自然反映。比如，我國古代刑法之中有關(guān)于過失犯罪的處罰規(guī)定。唐律《職制》中就有處罰過失未遂的規(guī)定。由于缺乏相關(guān)理論的制導(dǎo)，這一時(shí)期對(duì)既遂、未遂的判斷完全是按照刑法的規(guī)定為依據(jù)的。沒有諸如現(xiàn)代刑法理論中所說的主觀說、客觀說、折中說等。刑法理論在古代的既遂、未遂的判斷之中，沒有或者缺乏現(xiàn)代刑法意義上的作用或者價(jià)值。從15世紀(jì)下半葉開始，以意大利為中心思想啟蒙席卷了整個(gè)歐洲。他們用理性和經(jīng)驗(yàn)的眼光而不是用神學(xué)的眼光觀察世界，采用世俗的、宗教的、文學(xué)的、哲學(xué)的等多種形式，勇敢地揭露和批判中世紀(jì)的專制主義、宗教思想。他們用新思想啟發(fā)民眾，注重人的自然本性，強(qiáng)調(diào)人的尊嚴(yán)和價(jià)值。從而使平等、自由、獨(dú)立的道德主張得以明確和普及。把人們從中世紀(jì)的蒙昧狀態(tài)中解放出來。相應(yīng)的，刑法領(lǐng)域之中也出現(xiàn)了以關(guān)注人為中心的一系列刑法理論。這些理論對(duì)具體的刑法規(guī)范起著指導(dǎo)性的作用，使得刑法規(guī)范本身逐漸完善并呈現(xiàn)出體系化的特點(diǎn)。古典學(xué)派、近代學(xué)派等理論的出現(xiàn)為刑法中處理未遂、既遂問題提供了堅(jiān)實(shí)的理論依據(jù)。客觀主義關(guān)注外在的行為，所以徹底堅(jiān)持客觀主義犯罪理論，則對(duì)沒有發(fā)生犯罪結(jié)果的未遂可以不處罰；主觀主義關(guān)注人的主觀惡性，所以徹底堅(jiān)持主觀主義的犯罪理論，則所有的犯罪的未遂都要同既遂一樣處罰。但是從世界上大多數(shù)國家的刑法規(guī)定來看，一般都會(huì)對(duì)客觀主義和主觀主義進(jìn)行某種程度的協(xié)調(diào)，堅(jiān)持一種折中的觀點(diǎn)。
　　
　　二、未遂、既遂的理論存在的問題
　　
　　從犯罪意識(shí)的產(chǎn)生、行為人準(zhǔn)備實(shí)施犯罪行為、著手實(shí)施犯罪行為、再到犯罪行為完成，是一個(gè)不斷發(fā)展的過程。但是，由于現(xiàn)實(shí)中各種各樣限制性條件的存在，行為人的行為可能在不同時(shí)空范圍內(nèi)停止下來。于是從行為人準(zhǔn)備實(shí)施犯罪到完成犯罪的過程之中，自然而然會(huì)出現(xiàn)諸如過程、狀態(tài)、階段等區(qū)分。犯罪過程中犯罪形態(tài)的理論應(yīng)運(yùn)而生。早在八十年代，我國刑法學(xué)界將“故意犯罪的階段”的提法改為“故意犯罪過程中的犯罪形態(tài)”，認(rèn)為犯罪預(yù)備、犯罪實(shí)行、犯罪結(jié)果發(fā)生是故意犯罪的過程，犯罪既遂是犯罪過程中的完成形態(tài)，犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止是犯罪過程中的幾種未完成形態(tài)，即犯罪的預(yù)備、未遂、中止、既遂都可成為犯罪形態(tài)。
　　對(duì)于犯罪既遂的定義，各種觀點(diǎn)都從自己的立場論證了觀點(diǎn)的合理性。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪既遂是犯罪的完成形態(tài)，指行為人所故意實(shí)施的行為已經(jīng)具備了某一種犯罪構(gòu)成的全部要件。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪既遂是指行為發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，即發(fā)生了行為的邏輯結(jié)果時(shí)，就是犯罪既遂。第一種概念按照刑法的具體規(guī)定認(rèn)定犯罪既遂，沒有明確提出行為人的主觀方面在界定犯罪既遂中的作用，以某種行為是否具備某一犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)。第二種觀點(diǎn)在界定犯罪既遂時(shí)明確提出了行為人的主觀方面。在對(duì)犯罪未遂定義時(shí)，由于刑法總則中具體規(guī)定了犯罪未遂和如何對(duì)未遂犯進(jìn)行處罰的條文，所以，學(xué)界對(duì)犯罪未遂涵義的界定沒有太大的爭議，大都是從規(guī)范地角度進(jìn)行界定，可是說關(guān)于未遂犯學(xué)界基本上形成了一致的意見。第二個(gè)問題是關(guān)于到底犯罪的停止形態(tài)是犯罪未遂、犯罪既遂還是未遂犯、既遂犯。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，犯罪的停止形態(tài)在犯罪的實(shí)現(xiàn)階段只能是犯罪未遂、犯罪中止與犯罪既遂；在犯罪的預(yù)備階段只能是犯罪預(yù)備與犯罪中止形態(tài)。但是也有學(xué)者認(rèn)為，故意犯罪的停止形態(tài)應(yīng)該依次是犯罪預(yù)備階段的預(yù)備犯與中止犯；犯罪實(shí)現(xiàn)階段的未遂犯與中止犯；犯罪實(shí)現(xiàn)以后的既遂犯與中止犯。這種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪未遂與未遂犯等同，犯罪既遂與既遂犯等同，在相同的意義上使用。
　　
　　三、對(duì)未遂、既遂的理論的反思
　　
　　對(duì)于第一個(gè)問題，犯罪既遂之中能否包括行為人的主觀方面的要素？我們認(rèn)為要正確認(rèn)識(shí)這個(gè)問題的關(guān)鍵是要正確的認(rèn)識(shí)刑法理論地位、以及刑法理論與刑法條文之間的關(guān)系。刑法理論的發(fā)展是從無到有，從粗糙到精制，從簡單到精密復(fù)雜，無不是以刑法的具體規(guī)定為基礎(chǔ)，是在刑法具體規(guī)定基礎(chǔ)上的一種超越。刑法條文以刑法理論為指導(dǎo)，是理論的具體運(yùn)用與發(fā)展。理論的發(fā)展往往使刑法理論層次上的概念以及刑法規(guī)范具有不同于實(shí)然層面的含義。如有的學(xué)者在論述行為時(shí)指出：“吾輩在論述行為時(shí)，應(yīng)區(qū)別犯罪論體系上的行為（法的觀點(diǎn)之行為）與犯罪論體系以前的人的行為（自然的行為）。前者以法規(guī)范所規(guī)范的行為為內(nèi)容，具有規(guī)范的意義；后者則系物理的（有體性）行為，亦既存在論的行為。”雖然作者在這里并沒有指出理論與現(xiàn)實(shí)的不同，但通過作者的論述我們可以知道，理論與現(xiàn)實(shí)是一個(gè)不同的問題。其實(shí)，理論與現(xiàn)實(shí)是一個(gè)應(yīng)然層面和實(shí)然層面的問題，刑法理論以及刑法的具體規(guī)定是一個(gè)應(yīng)然范疇，而現(xiàn)實(shí)中各種行為表現(xiàn)則是一個(gè)實(shí)然范疇。凱爾森早就指出：說一些規(guī)范對(duì)某些人是有效力的，并不是說一些人實(shí)際上就在這種方式下行為，因?yàn)榧词惯@些人并不那樣行為，規(guī)范對(duì)他們也是有效力的。區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”與“是”對(duì)說明法律是什么有根本性的。可以看出，刑法理論以及建立在理論推敲基礎(chǔ)之上的刑法已慢慢脫離實(shí)然層面上的一系列概念而顯示出獨(dú)立發(fā)展的傾向。即認(rèn)定刑法之中的相關(guān)概念之時(shí)，雖然刑法理論以及刑法規(guī)范是建立在實(shí)然基礎(chǔ)之上的，但已經(jīng)具有了自己的、且獨(dú)立于實(shí)然意義上的語境。
　　犯罪既遂概念的發(fā)展也是如此，犯罪既遂的認(rèn)定不可能再依照客觀事實(shí)上的標(biāo)準(zhǔn)，正確的方法是以刑法理論為指導(dǎo)、按照刑法的具體規(guī)定來認(rèn)定。犯罪既遂作為一種犯罪形態(tài)，它不是憑空產(chǎn)生的，是建立在實(shí)然意義上的行為樣態(tài)基礎(chǔ)之上的。所以說把犯罪既遂完全與行為人的主觀方面分離也是不符合理論發(fā)展的軌跡的。所以有人在論述既遂時(shí)指出：在古代漢語中，“既遂”一詞，顧名思義，就是“已經(jīng)遂愿”，即某種愿望得到了滿足。而從刑法意義上加以引伸，既遂則意味著行為人的某種復(fù)雜愿望得到了實(shí)現(xiàn)。因此只有在直接故意犯罪中，才能討論犯罪愿望是否實(shí)現(xiàn)的問題。這種觀點(diǎn)正確的揭示了既遂的內(nèi)涵。刑法理論的通說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的客觀的、科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。在犯罪構(gòu)成之中，行為人的主觀方面已經(jīng)包含在構(gòu)成犯罪所需要的要素之中，犯罪既遂是指行為人所故意實(shí)施的行為已經(jīng)具備了某一種犯罪構(gòu)成的全部要件。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪既遂是指行為發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，即發(fā)生了行為的邏輯結(jié)果時(shí)，就是犯罪既遂。這種觀點(diǎn)從行為人的主觀方面和行為人的行為的客觀方面認(rèn)定犯罪既遂，沒有從法律的角度認(rèn)定犯罪既遂，是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)橐坏┟撾x了法律的規(guī)制，行為在法律上的性質(zhì)是不容易認(rèn)識(shí)的。
　　關(guān)于第二個(gè)問題。在評(píng)價(jià)上述學(xué)說之前，有必要區(qū)別一下犯罪未遂和未遂犯、犯罪既遂和既遂犯的異同。首先，犯罪未遂、犯罪既遂關(guān)注的是行為，而未遂犯、既遂犯則是一個(gè)綜合的判斷。國外刑法理論在論述犯罪未遂時(shí)，都是將它作為行為來看待的。刑法總則第23條第1款規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。這款規(guī)定對(duì)犯罪未遂的判斷也是以行為角度進(jìn)行的。該條第2款規(guī)定：對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。此款的規(guī)定是在第1款的基礎(chǔ)上對(duì)犯罪未遂的進(jìn)一步的判斷，即實(shí)施犯罪未遂的行為人的刑事責(zé)任問題。而刑事責(zé)任不是建立在單獨(dú)的行為或者是單獨(dú)的行為人的基礎(chǔ)之上的，而是對(duì)行為人以及行為人所實(shí)施的行為按照犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行綜合判斷、衡量的結(jié)果。
　　其次，犯罪未遂、犯罪既遂與未遂犯、既遂犯所處的階段不同。如同通說所說，犯罪未遂、犯罪既遂等是故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成犯罪的過程和階段中、因主客觀原因而停止下來的各種犯罪形態(tài)。與未遂犯、既遂犯相比，其發(fā)生在前。而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂的基礎(chǔ)上進(jìn)一步的判斷，也就是說僅僅行為人實(shí)施的犯罪行為在其發(fā)生、發(fā)展和完成犯罪的過程和階段中、因主客觀原因而停止下來的時(shí)候，還不能說他們是未遂犯、既遂犯，只有在成立犯罪未遂、犯罪既遂基礎(chǔ)上才能進(jìn)一步判斷的說是未遂犯、既遂犯。也就是說先有犯罪未遂、犯罪既遂，然后才有未遂犯、既遂犯的問題。只有存在犯罪未遂、犯罪既遂的前提下，我們才可能認(rèn)識(shí)未遂犯、既遂犯。
　　再次，既然犯罪未遂、犯罪既遂是故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成犯罪的過程和階段中、因主客觀原因而停止下來的各種犯罪形態(tài)，這種判斷的標(biāo)準(zhǔn)或者說這種判斷的主要的依據(jù)是行為方面的因素，即使考慮了客觀方面的情況，這種客觀情況是以實(shí)行行為為中心，以行為人作為判斷的出發(fā)點(diǎn)的，站在行為的立場考慮的。而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂的基礎(chǔ)上進(jìn)一步的判斷，是外界對(duì)行為人的未遂行為、既遂行為的進(jìn)一步的判斷。這種判斷雖然離不開行為人方面的一系列情況的考慮，但是這種判斷畢竟是一種外界對(duì)行為人行為的一種綜合判斷。由于判斷的角度和立場的不同，很難說這種外界的判斷與上述以行為為中心的判斷是等同的。
　　作者單位：河南公安高等專科學(xué)校
　　
　　參考文獻(xiàn)：
　　[1]馬克昌.刑法理論新探索[M]. 北京:法律