勞動合同法：在自治、強(qiáng)制中走向和諧

　　《勞動合同法》公布伊始，便在全國上下一片沸騰。尤其在企業(yè)界，更紛紛然為《勞動合同法》在2008年1月1日的施行做好充分的“應(yīng)對”準(zhǔn)備。于是乎華為、LG、瀘州老窖等知名企業(yè)緊急行動起來拋出了一個個“辭職門”事件，似乎是在為《勞動合同法》的施行做最后的沖刺。人們不禁要問：《勞動合同法》的施行，真的是“狼來了”嗎？
　　 現(xiàn)實社會中勞資關(guān)系的偏差，勞動者在勞動關(guān)系中實質(zhì)上的不平等性，使得勞動者在勞資雙方的博弈中始終處于弱勢地位，其合法權(quán)益不能全面實現(xiàn)。在此語境中國家公權(quán)力介入用法律的形式強(qiáng)制予以調(diào)整勞動關(guān)系中的不和諧因素也就不難理解了。在私法自治的基礎(chǔ)上，在勞資雙方利益平衡的考量和政策的合目的性的強(qiáng)制中實現(xiàn)分配正義和社會和諧，正是《勞動合同法》目的宣示之所在。因此，《勞動合同法》將在自治、強(qiáng)制中走向和諧。
　　
　　一、《勞動合同法》中的私法自治
　　
　　勞動合同是一種建立在“契約自由”基礎(chǔ)上的、國家公權(quán)力強(qiáng)制介入的、以社會利益為本位的合同。因此，勞動合同作為合同中的一種特殊類型，除了其自身所具有的特殊性外，作為傳統(tǒng)意義上典型契約的屬性特征在勞動合同中仍應(yīng)予以體現(xiàn)。而民事合同的最顯著特征就是私法中的“意思自治”。當(dāng)然，民事合同“意思自治”下的“合意”，是建立在民事主體的平等性上的。但是，這并不必然成為實質(zhì)上不平等的勞資雙方在受到一定限制的“合意”下訂立的勞動合同就可以完全排除在傳統(tǒng)民事合同之外的理由。
　　《勞動合同法》中私法自治、“契約自由”的精神在本法中還是隨處可見的?！秳趧雍贤ā返?條中勞動者與用人單位訂立勞動合同所遵循的原則就與一般民事合同是一致的，即合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用；第8條中用人單位的告知義務(wù)、勞動者的如實說明義務(wù)(知情權(quán))；第13、14、15條中用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以分別簽訂固定期限、無固定期限和完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。凡此種種規(guī)定，無不體現(xiàn)了私法自治、“契約自由”的光芒。
　　 但是，勞動合同的人身性、從屬性、持續(xù)性、社會性等特質(zhì)決定了勞動合同與一般民事合同的不同，也必然使其在人們現(xiàn)有的價值認(rèn)知上把它作為一種“另類”的合同而獨(dú)立于以“意思自治”為標(biāo)志的民事合同之外，借助國家公權(quán)力的強(qiáng)制力量來“修正”在勞動合同中勞資雙方實質(zhì)上的不平等地位，并以此彌補(bǔ)在“純粹”勞資雙方“意思自治”下所訂立的勞動合同的“顯失公平”，并且還為民事法院在處理勞動關(guān)系的糾紛時提供了法律適用的便利。由此也使我們更加深刻地感受到馬克思所斷言的“法律是一定的物質(zhì)生活條件下的產(chǎn)物”的真知灼見。國家公權(quán)力在勞動合同中的強(qiáng)制介入，也正是在社會變遷中“私法自治”難以確保當(dāng)事人雙方利益平衡、意思也難以自治的現(xiàn)實物質(zhì)生活條件下應(yīng)勢而生的，只不過此時政府在其中“扮演”了作為弱勢一方——勞動者的“靠山”角色而已，并以此達(dá)到勞資雙方的平等，在利益平衡中實現(xiàn)社會的分配正義。在這個意義上也可以說國家公權(quán)力的勞動者的“代言人”角色也是為了實現(xiàn)勞資雙方平等基礎(chǔ)上的“意思自治”的回歸，這難道不又是內(nèi)田貴筆下的“契約的再生”嗎？
　　
　　二、《勞動合同法》中的公法強(qiáng)制
　　
　　正是由于勞資雙方在勞動合同中地位的實質(zhì)不平等，民事合同中的“契約自由”、“意思自治”在現(xiàn)實背景下的勞動合同中難以自然生成，為了保護(hù)在勞動關(guān)系中作為弱勢一方的勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，國家公權(quán)力在勞動合同中的強(qiáng)制介入也就成為了必然。這種強(qiáng)制在《勞動合同法》中更多地表現(xiàn)為頒布實施強(qiáng)行性規(guī)范，即強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定。
　　在《勞動合同法》中公法強(qiáng)制的規(guī)定成了勞動合同的主導(dǎo)，“應(yīng)當(dāng)”、“不得”成了《勞動合同法》中的關(guān)鍵詞。例如，《勞動合同法》第4條，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度的規(guī)定；第9條中用人單位不得扣押勞動者證件、要求勞動者提供擔(dān)?；蛘呦騽趧诱呤杖∝斘锏慕剐砸?guī)定；第10條中已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同的強(qiáng)制性規(guī)定；第14條中應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定；第17條中勞動合同必備條款的強(qiáng)制性規(guī)定；第19條、第20條、第21條中關(guān)于試用期、試用期工資、試用期不得解除勞動合同情形的規(guī)定；第22條中服務(wù)期違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用的禁止性規(guī)定。這些“一邊倒”的強(qiáng)制性規(guī)定本應(yīng)是主要規(guī)范公法域中的法律關(guān)系的，卻在“第三法域”的社會法(其中也包括《勞動合同法》)中找到了其不斷“擴(kuò)張”的空間。顯然，在公私法之間“灰色地帶”中異軍突起的社會法中公法強(qiáng)制在時下占據(jù)了“優(yōu)勢”地位。這也是高度工業(yè)化、都市化社會中“動態(tài)法”規(guī)范體系的必然走勢，也代表著公、私法規(guī)范在交錯中試圖改變在傳統(tǒng)公法、私法中難以實踐分配和對等正義的“窘境”。
　　作為社會法之一的《勞動合同法》就是公權(quán)力對傳統(tǒng)民法假設(shè)的交易結(jié)構(gòu)和權(quán)利義務(wù)主體在許多方面的修正，是以“抗衡權(quán)力”的勞資談判模型修正了民法的雇傭契約模型，以用人單位、勞動者替代了法人、自然人的民法主體，以此去回應(yīng)平均正義和資源效率的需求。而傳統(tǒng)公法在社會法的興起中所假設(shè)的權(quán)力關(guān)系和國家功能也在許多方面被修正了，國家不再只是公民財產(chǎn)和安全的保護(hù)者，而且被修正了的公法新規(guī)范還以“積極作為”的態(tài)勢去追求階級正義和世代正義的滿足。這在《勞動合同法》中表現(xiàn)為把保護(hù)勞動者合法權(quán)益作為了實現(xiàn)分配正義和社會公平的“第一要務(wù)”。盡管在處理國家和公民關(guān)系時的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定并不必然是公法的規(guī)范，但一定是國家公權(quán)力所定的有效行為規(guī)范。這與處理公民之間關(guān)系的私法中的“不得”是大相徑庭的，私法中的“不得”幾乎都是權(quán)能規(guī)范，其主要功能在賦予或分配權(quán)能。由此，人們也就不難理解《勞動合同法》中公法強(qiáng)制介入的意涵了。
　　
　　三、《勞動合同法》在自治、強(qiáng)制中走向和諧
　　
　　新興法域的不斷出現(xiàn)，造成了私法自治、公法強(qiáng)制的調(diào)和，同時公、私法在社會法接軌中的摩擦、碰撞甚至沖擊也凸顯了出來?！秳趧雍贤ā吩谧呦蚝椭C的征程中也必將經(jīng)受自治、強(qiáng)制沖突帶來的陣痛考驗。
　　私法在歷史的長河中長期居于與世無爭的“世外桃源”中，其柔韌、中立、不抵抗的性格造就了蕓蕓眾生在交往中自然生成的“自治”的品性，也成就了私法在“潤物細(xì)無聲”中演變?yōu)槲幕牡滋N(yùn)，成為了“民族精神”的象征。可隆隆的機(jī)器聲打破了這樣的寧靜，長期與私法相鄰而安、涇渭分明的公權(quán)力悄然中“法律化”突變?yōu)榱斯?，以?qiáng)勢者的態(tài)勢“侵入”到私法的領(lǐng)地。社會法也在其間找到了助其萌芽、生長的土壤。
　　社會法是以傳統(tǒng)公法要素與私法要素為基本框架，在傳統(tǒng)公法與私法的調(diào)和中生成的混合型第三種結(jié)構(gòu)要素，它是法律社會化的結(jié)果。它在調(diào)整強(qiáng)大的市場主體(如用人單位)與社會弱者(如勞動者)時，單靠私法自治不足以自行；單靠公法的強(qiáng)行干預(yù)則會影響市場競爭主體的自由和平等。因此，私法自治、公法強(qiáng)制在社會法中的結(jié)合成為了必然，并以此在二者的調(diào)和中實現(xiàn)其以社會公共利益為本位的價值目標(biāo)。
　　作為社會法的《勞動合同法》“脫胎”于私法，又異質(zhì)于私法。但“契約自由”、“意思自治”仍應(yīng)是勞動合同的主要原則。公法的介入，只能是作為“利益的衡量者”，基于社會公共事務(wù)管理者而非行政事務(wù)管理者的身份，來平衡勞資雙方的利益，以期符合社會公共利益的要求；而不能在強(qiáng)制中傷及勞動關(guān)系自身所具有的“契約自由”、“意思自治”這個充滿生命力的“種子”。因為“市場經(jīng)濟(jì)是建立在理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)上，支撐市場經(jīng)濟(jì)的民法只有信任自治一途，國家以公權(quán)力作為契約的后盾，只在契約內(nèi)容已制造高度的外部成本——違反倫理和法令時，國家才會否定其效力”。在此意義下，“表面上和任意規(guī)范對立的強(qiáng)制規(guī)范，就其功能而言，則在大多數(shù)情形下，只是從另外一個角度去支撐私法自治而已。”
　　《勞動合同法》中私法自治、公法強(qiáng)制的調(diào)和，問題并不在于私法的自治，而在于公法強(qiáng)制的深度和廣度怎樣做到適度。這個“點(diǎn)”具體表現(xiàn)為《勞動合同法》如何最大限度地做到既保護(hù)了勞動者的合法權(quán)益，又沒有影響用人單位發(fā)展的生機(jī)與活力。因此，我們也可以說：“這里已經(jīng)不純?nèi)皇枪椒夹g(shù)的接軌，而同時是理念、價值、政策的接軌?！薄秳趧雍贤ā芬膊辉賰H僅是用人單位和勞動者雙方博弈的“戰(zhàn)場”，也成了公私法“博弈”的“戰(zhàn)場”。而作為法益權(quán)衡者的法官正是這場博弈中的裁判者，自治、強(qiáng)制接軌者的重任也當(dāng)然地落在了法官的肩上?！秳趧雍贤ā返牧⒎ㄒ庵肌獦?gòu)建和諧、穩(wěn)定的勞動關(guān)系也正是在其運(yùn)行中得以實現(xiàn)的。
　　總之，《勞動合同法》終將在一片喧囂中歸于平靜，在時光的推移下不斷前行。盡管在前行的路上還會不時出現(xiàn)私法自治、公法強(qiáng)制之間碰撞的聲響，但其前行的步伐不會停止。當(dāng)《勞動合同法》在公私法 “磨合”之后，成為勞資雙方共同的價值認(rèn)同時，其立法意旨也就實現(xiàn)了。政策退潮時，私法自治也就自動回復(fù)，老子的“人法地，地法天、天法道，道法自然”的和諧天地就會呈現(xiàn)在我們面前。
　　(曲靖師范學(xué)院)