網絡裸聊行為的形式及定性

　　內容摘要：隨著電子時代的到來，利用互聯網為載體在網上裸聊行為是當前網絡淫穢色情有害信息的一種重要表現形式，分為群體型裸聊、點對面型裸聊、點對點型裸聊三種形式。針對三種形式，應給予不同的定性。
　　關鍵詞：網絡裸聊 群體型 點對面型 點對點型
　　
　　2008年1月22日，公安部、最高人民法院、最高人民檢察院等13個部委聯合召開電視電話會議，部署2008年1月至9月在全國范圍內繼續開展依法打擊整治網絡淫穢色情等有害信息專項行動。其中，重點打擊的行為是利用互聯網和手機大量傳播淫穢信息，非法牟利，在境外開辦淫穢網站向境內傳播淫穢信息、發展會員，組織網上淫穢表演和進行網上招嫖，以及從事網絡詐騙、盜竊、賭博和銷售違禁品等犯罪活動。重點整治的是視聽節目、博客、播客、網絡動漫、點對點網絡和手機網站，以及托管主機和虛擬空間為淫穢色情等有害信息提供網上傳播場所和渠道，等等。裸聊行為作為網絡淫穢色情有害信息的一種重要表現形式，也是這次打擊專項行動的目標之一。但由于網絡裸聊行為形式多樣，情況比較復雜，在定性過程中產生諸多爭議。特別是2007年2月北京市檢察機關撤訴了首例網上裸聊案以后，應該如何處理各種網絡裸聊行為成為當前公安司法機關面臨的疑難問題。本文擬結合被北京市檢察機關撤訴的首例網上裸聊案，圍繞當前網上裸聊行為的主要表現形式，就其定性問題談談自己的看法。
　　
　　一、北京市檢察機關撤訴首例網上裸聊案情簡介
　　
　　2005年9月15日，36歲的家庭主婦張麗莉(化名)在家中利用計算機通過ADSL撥號上網，以E話通的方式，用視頻與多人共同進行裸聊時，被北京治安支隊民警與分局科技信通處民警抓獲。很快，張麗莉被石景山區人民檢察院批準逮捕，案件也被移送到檢察機關。被捕后，張麗莉對自己在家中多次組織他人進行網上“裸聊”的事實供認不諱。于是，石景山區人民檢察院經請示上級檢察機關以聚眾淫亂罪提起了公訴，但是該案起訴到法院以后，法院認為很難定罪，為此檢察院又專門召開了專家研討會，經過反復研究，最終于2007年2月撤回起訴。撤訴之后，石景山區人民檢察院專門就網上“裸聊”是否應該追究刑事責任召開專家研討會，約請各方專家就此發表了不同觀點，但是并沒有取得較為一致的結論。
　　
　　二、網絡裸聊行為的含義及形式
　　
　　盡管什么是網絡裸聊行為，在定義或者解釋上尚存在很多不同說法，但構成網絡裸聊行為，形式上，至少應該包括兩個部分：第一，兩個以上的行為人；第二，借助網絡視頻設備及其聊天工具在各自的終端展示裸體或者玩弄相關身體部位，并即時傳輸給他方。內容上，網絡裸聊之“聊”的內容或者主題是與性活動有關。正是在這種基本條件限制下，筆者認為，網絡裸聊行為是指兩個以上的行為人借助網絡視頻設備及其聊天工具(當前主要包括騰迅QQ、雅虎通、MSN、視頻聊天室等等)，在各自網絡終端的攝像頭下展示裸體或者玩弄相關身體部位，并將其視頻圖像即時傳輸給他方，從而進行性交流的行為。
　　從當前我國網絡裸聊形式看，主要有以下三種：
　　第一種是群體型裸聊，即裸聊組織者向特定服務商承租公眾視頻聊天室或者版面，然后親自或者指定管理員組織用戶進入聊天室，并作出各種與性活動有關的動作（如表演性交、手淫、展示性器官、表演脫衣舞）供彼此觀看娛樂，尋求刺激。裸聊群體通常在深夜活動，而且有一定的“規則”，比如，聊友之間不得暴露自己的真實身份和頭像，不得在公共場所上網，“裸聊”的時間和范圍、人員相對固定，進入聊天室需要申請管理員批準或者憑密碼進入，進入聊天室的人都須實施要求的性行為，等等。被北京市檢察機關撤訴的首例網上裸聊案中，張麗莉就是以E話通的方式進行的裸聊即屬于群體型裸聊的典型形式。
　　第二種是點對面型裸聊，即經營者以牟利為目的，向用戶（一般是按照要求成為其中的會員）組織各種形式的淫穢表演（比如真人裸體淫穢表演、播放淫穢音像同時伴隨真人裸體表演等等），用戶通過交納會員費或者購買“點數”來觀看淫穢表演或進行視頻色情聊天。色情活動人員一般由“站長”、“代理”、“寶貝”、“會員”等人組成，“站長”負責組織表演，“代理”負責招攬“會員”，“寶貝”負責色情表演，網民通過銀行匯款、手機注冊等方式獲得“會員”資格。會員需要用現金購買網站的點卡再用點卡購買鮮花、汽車、別墅等虛擬物品送給“寶貝”，表演者再提供相應的淫穢視頻表演。
　　第三種是點對點型裸聊，即兩個終端用戶之間通過IM通訊軟件，借助視頻工具裸露各自的身體并即時傳輸給對方，互相進行“虛擬性愛”活動。
　　
　　三、三種形式網絡裸聊行為的定性問題研討
　　
　　針對群體型裸聊的定性問題，當前爭議較大，理論層面上大多數論者主張該行為應以聚眾淫亂罪論處。筆者認為，這類行為不能定性為聚眾淫亂罪，主要原因有在于：何為“淫亂”？法律并沒有明確予以規定，目前也沒有司法解釋可以適用。傳統刑法理論認為，淫亂主要是指三人以上進行的違反道德規范的共同性行為，除了自然性交之外，還包括其它刺激、興奮、滿足性欲的行為，如相互進行手淫、口淫、雞奸等行為。淫亂須符合以下特征：(1)行為目的具有明確性，但淫亂對象卻相對不確定；(2)多人進行淫亂行為須在同一地點；(3)多人進行淫亂行為須在同一時間；(4)參與淫亂行為的行為人是自愿的，并且每個人都對淫亂行為是明知。由此可見，聚眾淫亂行為，強調的是時空上的同一性，淫亂男女之間多人一起共同發生性行為（至少強調的是身體性部位接觸行為）。而群體型裸聊行為雖然能夠通過視頻、語音傳輸滿足參與人生理與心理上的某種需求，但參與裸聊的個體之間并沒有、也不能有實際的、直接的身體接觸，這種虛擬空間雖可以理解為聚眾卻不可能實現真正意義上的淫亂目的，因而不能稱之為淫亂行為。從這個角度來看，北京市檢察機關對張麗莉實施的首例網上裸聊案予以撤訴處理是正確的。當然，對于張麗莉不能按照聚眾淫亂罪論處，并不意味著其行為不構成違法。筆者認為，張的行為已經構成了《治安管理處罰法》第６８條規定的傳播淫穢信息行為，屬于違反治安管理處罰行為而應該對其進行治安行政處罰。
　　針對點對面型裸聊的刑事責任歸屬問題，爭議同樣很大。與群體型裸聊行為不同的是，點對面型裸聊是“點”（即裸體者）在明處，是確定的，而“面”（即觀看者）在暗處，一般是不確定的人群，他們的地點也不明確。從形式上看，組織者的行為可以定性為組織淫穢表演罪，組織者和表演者又同時符合傳播淫穢物品罪的要件，到底應該如何定性呢？現行《刑法》第367條明文規定，淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其它淫穢物品。這就說明，構成淫穢物品應該具有兩個基本條件：第一，必須包含淫穢內容；第二，該淫穢內容要有一定的載體。那么，點對面型的裸聊是否符合淫穢物品的基本條件呢？從前文關于點對面型裸聊形式的介紹可以看出，這類裸聊形式包含淫穢內容應該是毫無疑問的，這里的關鍵是裸聊形成的介質是不是符合淫穢物品的載體要求問題。筆者認為，雖然《刑法》沒有明確裸聊形式的介質屬于淫穢物品范圍，但使用了“其他淫穢物品”這一兜底性用語，這也就意味著淫穢物品包括除了書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片等有形載體外，也應該包括一些其無形載體，為此，2004年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該解釋第１條第２款規定，利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施第１款規定行為的（即以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播視頻文件二十個以上的行為），依照《刑法》第３６３條第１款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。由此可見，只要以牟利為目的，傳播視頻文件二十個以上的行為即可構成傳播淫穢物品牟利罪。這里就提出了一個關鍵而核心的問題，裸聊形成的介質能否認定為視頻文件？所謂視頻文件，是指專門包含有視頻內容的文件，視頻就是利用人的視覺暫留特性產生動感的可視媒體。當一張張畫面在人的眼睛前以每秒２５幅的速度變化時，我們就會感覺到這些畫面動了起來，視頻鏡頭正是利用這個特性制成的，它通過瞬間畫面拍攝并即時轉化成為連續的介質流，從而形成視頻內容，因此，當然可以把借助視頻鏡頭形成的裸體畫面稱之為視頻文件。同樣原理，這種視頻文件的數量計算方式，也應該以一次性連續形成的介質流為個數單位，連續形成二十次以上的即可以認定為二十個以上的視頻文件。從點對面型的裸聊行為實際情況看，一個視頻文件可以是一個連續性的、完整的表演過程文件，也可以是中斷性的、只記載淫穢內容片段的文件。當然，這種形式往往是以即時傳輸方式進行，從偵查取證實際操作角度說，有效提取裸聊的淫穢內容介質往往存在很多困難，但技術層面是可以實現的。綜上所述，筆者認為，點對面裸聊行為應該區分組織者和表演者，根據各自情節，分別按照組織淫穢表演罪和傳播淫穢物品罪論處。
　　最后談談點對點型裸聊行為的定性問題。由于點對點形式的“裸聊者”之間是通過各自的視頻設備相互之間單向或者雙向傳輸裸體畫面，相互之間一般沒有經濟往來，絕大多數信息也是秘密的，應當認為是公民個人之間的事情。盡管該類行為會對社會道德構成沖擊，長期迷戀于此也會帶來很多社會問題或者影響，比如易誘發諸如詐騙、敲詐勒索之類的犯罪，但公民個人之間點對點裸聊本身的影響沖擊是隱性的，不同裸聊者之間的社會關系復雜多樣，只要不對社會產生現實的危害，則應對此給予適度的寬容和理性對待。因此，筆者認為，這種形式的網絡裸聊行為本身不能以犯罪論處。