對正當防衛適用中兩點困惑的思考

　　內容摘要：在“被害人有罪”類型案件中，正當防衛的主觀要件適用存在困惑之處，應當考慮到刑法的現實化，從實質上對刑法第20條進行理解，從而作出合理判斷；在不法侵害人未達法定年齡、不具有辨認控制自己行為能力時，不能將其理解為“不法侵害”成立正當防衛，此時應當考慮犯罪概念的限定功能。
　　關鍵詞：被害人有罪 防衛意識 不法侵害 占有法益
　　
　　一、由實踐中發生案例所引起的思考
　　
　　案例一：某甲2007年4月某日夜晚于公交車上盜得乘客某乙手包一個，內有現金兩千、手機一部、信用卡若干，合計價值六千余元。后某甲下車，持手包路經某巷口回租住地時，某丙跳出持刀搶劫該手包，某甲反抗并將丙打傷。
　　案例二：案情基本同上，只是某甲盜竊得手后，轉乘另一路公交車，某丙意圖竊取該手包，正行竊過程中被某甲發現制止并打傷。
　　案例三：某甲因想買諾基亞新款手機急需三千元，于2006年10月某夜在某中學西側的鐵路邊持刀埋伏。某乙下夜班路過，其跳出以刀威逼某乙交出錢包，某乙不允，其持刀追趕，后某乙回身將其打傷。經查明，某甲為該中學初中二年級學生，未滿14周歲。
　　在前兩個“被害人有罪”的案件中，檢察機關對某丙的行為構成犯罪并無異議，但是，對于某甲的行為在構成盜竊罪的同時，是否應當認定其對某丙的制止打傷行為屬于正當防衛，引起了爭議，如果肯定，某甲就只成立盜竊罪，反之某甲則應成立盜竊罪和故意傷害罪，二罪并罰。經查明，某甲的打傷行為均符合正當防衛的其他條件，但其為保護竊來的財產不被搶走或竊走是否具有正當防衛目的？對正當防衛的主觀要件究竟應當如何加以實質性地理解才符合刑法的現實化？
　　在第三個案件中，某甲因為未滿14周歲，屬于法定的無責任能力人，其持刀搶劫的行為不成立搶劫罪。但對于某乙在逃跑過程中使用暴力將某甲打傷的行為應否認定為正當防衛，檢察機關則存在分歧。如果某甲的搶劫行為不構成犯罪，那么意味著并不存在《刑法》上的“不法侵害”，此時某乙打傷某甲的行為就應當成立故意傷害罪；如果某乙的行為屬于正當的防衛行為，那么某甲的搶劫行為就應當被認定為“不法侵害”，這又與我國現行的犯罪理論相沖突。未達法定年齡、不具有辨認控制自己行為能力的人的侵害究竟是否屬于刑法上的“不法侵害”？如何理解才不會與現行法規定相沖突？
　　
　　二、現行立法及理論考察
　　
　　根據《刑法》第20條的規定，正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。因此，成立正當防衛，要求主觀上必須是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，即具有防衛目的的正當性；同時，成立正當防衛要求必須存在正在進行的“不法侵害”。
　　關于防衛目的的正當性，雖然刑法理論上對防衛意識是否必要存在激烈爭論，但我國學界通說采必要說。進而認為，“要具備防衛目的的正當性，行為人就必須認識到：不法侵害正在進行；法律所保護的合法權益已處于被侵害的危急狀態；自己的行為是對正在進行的不法侵害的防衛反擊等事實情況。如果沒有認識到這些事實情況，就不可能有防衛目的的正當性。”［１］在此立論基礎上得出結論，為保護非法利益而實行的還擊行為不屬于正當防衛行為。針對該種觀點，有學者認為，雖然“從刑法第20條的表述來看，防衛意識似乎是正當防衛的必要條件；但這不意味著不具有防衛意識的行為必然成立犯罪。”［２］“因為成立犯罪要求主客觀統一，并不意味著不成立犯罪也必須主客觀統一”，“事實上，即使將防衛意識視為正當防衛的條件，充其量也只能說不具有防衛意識的行為不成立正當防衛，而不能直接得出該行為成立犯罪的結論。”［3］
　　關于“不法侵害”頗有爭議的問題是，對于未達法定年齡、不具有辨認控制自己行為能力的人的侵害能否被認定為不法侵害。如果依大陸法系的客觀違法理論解釋，只要行為客觀上不法即可認定，但這種解釋與我國主客觀相統一的違法性觀念不符。在這個問題上，我國學界通說主張應當認定為《刑法》上的“不法侵害”，可以進行正當防衛，認為“從一般意義上講，不法侵害應是主客觀相統一的行為，但對正當防衛中的不法侵害，可以理解為包括沒有達到刑事責任年齡或精神病人的侵害行為。因為如果不允許對這兩種人的侵害進行防衛，就不利于對合法權益的保護。”［4］也有學者認為，在現行犯罪論體系之下，作為權宜之計，可以將此種侵害行為視為不法侵害，“對于成立犯罪與違4EAkyjPYRJtaJG9wiFYGvbRrkV3GCaNgPBT0ttvbPJ8=法行為所要求的‘不法’與作為正當防衛對象的‘不法’做出不同的理解。”［5］與此同時，通說強調對正當防衛的必要性進行更嚴格的限制。
　　
　　三、適用困惑所在
　　
　　第一，就案例一而言，搶劫犯罪同時侵害人身權益和財產權益，那么當某丙持刀進行搶劫時，某甲要想不成立新的犯罪，只有甘愿交出所盜竊財物，反之即使人身法益受到侵害也不得反抗，因為某甲是盜竊犯，他不具有保護合法財產的目的正當性。從此角度而言，刑法對于某甲過于苛刻，因為某甲的人身法益依然應當受到刑法保護，與此同時，要求一個盜竊犯自愿交出盜竊來的財物，也并不符合邏輯；
　　第二，就案例二而言，某丙盜竊某甲先行盜竊的財物，此時并不涉及某甲的其他法益，此時某甲的制止打傷行為成立故意傷害罪是否妥當？這里重要的是，當某丙實施盜竊行為時，某甲能否判斷某丙的盜竊只是以其先前取得的不法財產為對象？如果能加以判斷，某甲的打傷行為不具有防衛的目的正當性，應當成立故意傷害罪；反之，某甲無法確定某乙要盜竊何種財物或將要進一步實施何種行為，在此過程中實施的制止打傷行為即應當認為具有防衛目的的正當性，這也符合存疑有利于被告人的原則。
　　那么，依據相關學者的觀點，認為某甲打傷某丙的行為即使因不具有防衛意識而不成立正當防衛，其也不應當成立故意傷害罪，因為不構成犯罪并不要求主客觀相統一，所以在這兩個案件中，某甲成立盜竊罪，而某丙則成立搶劫罪或盜竊罪（未遂）。應當承認，認為不成立犯罪不要求主客觀相統一這個命題是成立的，某甲的打傷某丙不成立正當防衛并不意味著就構成犯罪，但是，該種分析卻沒有對某甲出于保護非法利益打傷某丙的行為進行刑法上的實質評價。這種行為在刑法上究竟屬于什么行為？其對某丙造成損害結果后不需要承擔責任的依據是什么？依然存在困惑。
　　在第三個案例中，將某甲持刀搶劫的行為依據通說認定為刑法上的“不法侵害”，其理由無論是因為需要保護某乙的合法權益，還是應當將某甲的不法作為正當防衛中的“不法”與犯罪或違法行為的“不法”相區分，其實質上都與我國現行犯罪理論相沖突，存在違反罪刑法定進行解釋的嫌疑。但是，要求某乙在某甲持刀進行搶劫時只能逃避，顯然也不符合刑法的保護功能，其適用也仍然存在困惑。
　　
　　四、本文觀點
　　
　　本文認為，在“被害人有罪”類型案件中，保護先前的不法利益可以認定為刑法上的防衛意識，在符合其他條件時，成立正當防衛。就案例一和案例二而論，某甲為阻止某丙的搶劫和盜竊打傷某丙的行為應認為成立正當防衛，不構成故意傷害罪。除了前述第三部分闡釋理由之外，還必須注意到與刑法相關部門法的改變。雖然刑法具有獨立性，罪刑法定應當依據刑法規范來加以理解，但是刑法必須隨著社會生活的變化而不斷現實化，才可以不斷完善發展。
　　我國新近這種應當引起關注的變化是《中華人民共和國物權法》第五編第十九章關于占有制度的明確規定。依據對占有制度的理解，占有可因享有所有權、他物權、債權或者其他權利而發生，也可因某種缺乏權利依據的行為以及單純的自然事實而發生；占有人是否享有占有的權利，對占有的成立不產生影響。占有雖然是一種事實狀態，但已經成立的占有狀態，即使與法律相抵觸，也不許他人以非法途徑予以排除。［6］
　　考慮到物權法對占有制度的相關規定，在刑法上經過獨立的規范評價將占有認可為值得保護的法益是妥當的，［7］即在前述論證的基礎上，通過對刑法第20條進行實質性的理解，將已經成立的占有法益作為“其他權利”加以理解，即在刑法規范意義上，認可占有人享有保護既定占有狀態不受非法侵害的權利，從而認定有罪的被害人具有防衛意識，就可以基本消除目前理論上的困惑。
　　在不法侵害人未達法定年齡、不具有辨認控制自己行為能力，即不法侵害人屬于未達刑事責任年齡或精神病人時，考慮到我國現行犯罪理論，基于罪刑法定，不能將其實施的侵害行為理解為“不法侵害”，從而認定成立正當防衛，此時應當考慮犯罪概念的功能，即應當將針對該侵害行為所實施的反擊行為理解為刑法第１３條但書中的“情節顯著輕微危害不大”，不認定為犯罪，從而實現刑法的保護功能。
　　
　　參考文獻
　　［1］高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上冊），中國人民大學出版社1998年版，第281頁。
　　［2］參見張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年7月第一版，第264頁。
　　［3］前注［２］，第263頁。
　　［4］同前注［１］。
　　［5］前注［２］，第260頁。
　　［6］參見江平主編：《中華人民共和國物權法精解》，中國政法大學出版社2007年3月第一版，第306頁以下。
　　［7］與日本明確規定占有權不同的是，我國只是規定了占有制度，但是將已經成立的占有事實狀態解釋為法益并無不妥。