公司代建制蘊(yùn)藏潛在風(fēng)險(xiǎn)

　　一、公司代建制可能使政府部門面臨民事糾紛的風(fēng)險(xiǎn)
　　
　　從有關(guān)地區(qū)出臺(tái)的代建制管理辦法看，大多規(guī)定代建合同由政府投資主管部門（或行業(yè)主管部門）與代建公司簽署。實(shí)踐中，這些地區(qū)的代建制項(xiàng)目基本采取由政府投資主管部門（和使用單位或行業(yè)主管部門）作為事實(shí)上的甲方與代建公司簽署代建合同的做法。
　　由于政府投資主管部門等行政部門屬于行政法（財(cái)政法）上的主體，而代建公司屬于“民事主體”，故有關(guān)地區(qū)的做法與現(xiàn)行民法通則和合同法中關(guān)于委托代理制度的規(guī)定有所不符，并可能會(huì)導(dǎo)致相關(guān)行政部門面臨民事法律糾紛的風(fēng)險(xiǎn)（參見專欄一）。此外，相關(guān)行政部門作為當(dāng)事人之一參與代建合同簽署，不僅意味著其從“裁判員”身份轉(zhuǎn)向“裁判員”和“運(yùn)動(dòng)員”的雙重身份，而且將導(dǎo)致其直接面對(duì)代建項(xiàng)目建設(shè)實(shí)施過程中的各種矛盾和問題，因而不利于其作為政府行政部門對(duì)代建項(xiàng)目實(shí)施“外部”監(jiān)管。
　　總之，當(dāng)前有關(guān)地區(qū)在試行公司代建制中，采取由政府投資主管部門或其他行政部門作為當(dāng)事人之一與代建公司簽署代建合同的做法，是非常不合適甚至錯(cuò)誤的，應(yīng)盡快停止實(shí)施。
　　
　　專欄一公司代建制屬于民事委托關(guān)系
　　關(guān)于公司代建制到底是一種民事委托關(guān)系還是行政委托關(guān)系的問題，在學(xué)術(shù)界和管理層均存在很大的爭議。行政委托是行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)、職責(zé)范圍內(nèi)依法將其職權(quán)或者行政事項(xiàng)的一部分，依法委托給其他行政機(jī)關(guān)或者社會(huì)組織或個(gè)人行使的法律行為。受委托者以委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政管理行為和行使行政職權(quán)，并由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任。我們認(rèn)為，政府投資項(xiàng)目建設(shè)管理工作不屬于有關(guān)部門法定的行政權(quán)利，而是一種民事活動(dòng)，從公司代建合同中各當(dāng)事人的“責(zé)、權(quán)、利”關(guān)系看，公司代建制應(yīng)屬于民事委托關(guān)系而非行政委托關(guān)系，代建合同也應(yīng)屬于民事合同而非行政合同。代建公司也不能直接以代建合同中其他當(dāng)事人（尤其是行政部門）的名義從事項(xiàng)目建設(shè)管理工作，代建合同中的其他當(dāng)事人也不承擔(dān)代建公司在建設(shè)管理中的應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
　　
　　二、公司代建制存在對(duì)項(xiàng)目“尋租”的潛在風(fēng)險(xiǎn)
　　
　　政府投資項(xiàng)目的建設(shè)管理，是一項(xiàng)十分復(fù)雜而困難的系統(tǒng)工作。從世界范圍看，甚至在發(fā)達(dá)的西方市場經(jīng)濟(jì)國家，政府投資項(xiàng)目相對(duì)企業(yè)投資項(xiàng)目（尤其是私人項(xiàng)目）而言，在質(zhì)量、工期、投資、環(huán)保和安全等方面的管理績效都不是很理想，尤其是投資控制目標(biāo)往往難以實(shí)現(xiàn)。其原因，是由于政府投資項(xiàng)目存在的“天然”的“產(chǎn)權(quán)軟約束”，缺乏內(nèi)在的投資責(zé)任約束機(jī)制，以及由此產(chǎn)生的大量針對(duì)項(xiàng)目的“尋租”、“創(chuàng)租”活動(dòng)造成的（參見專欄二）。
　　
　　專欄二 針對(duì)政府投資項(xiàng)目的“尋租”活動(dòng)的產(chǎn)生機(jī)制
　　政府投資活動(dòng)是一個(gè)以項(xiàng)目為載體的公共資源的再分配過程，項(xiàng)目參與各方通過不同的渠道和方式、在不同的階段獲得公共資源。比如，投資主管部門獲得項(xiàng)目審批權(quán)和財(cái)政性資金的分配權(quán)，財(cái)政部門獲得建設(shè)資金的使用管理和監(jiān)督權(quán)，建設(shè)單位獲得項(xiàng)目建設(shè)管理權(quán)和工程發(fā)包權(quán)，使用單位獲得項(xiàng)目實(shí)物資產(chǎn)及其使用權(quán)，可行性研究、咨詢?cè)u(píng)估、勘察設(shè)計(jì)、工程監(jiān)理等工程咨詢機(jī)構(gòu)獲得相應(yīng)的咨詢服務(wù)費(fèi)，施工和設(shè)備、材料供應(yīng)商則獲得工程承包/采購合同，等等。在這個(gè)資源分配過程中，項(xiàng)目本身始終存在比較嚴(yán)重的“產(chǎn)權(quán)缺陷”，即項(xiàng)目參與各方的產(chǎn)權(quán)關(guān)系是不對(duì)等的。這種不對(duì)等的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，使得政府投資項(xiàng)目相比私人投資項(xiàng)目而言，“天然”缺乏內(nèi)在的約束機(jī)制，外部制約和監(jiān)督不足，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰的有關(guān)單位和個(gè)人在想要更多地分享與政府投資項(xiàng)目相關(guān)的利益時(shí)，不必承擔(dān)相對(duì)稱的責(zé)任和義務(wù)。這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)中所謂的，在政府投資項(xiàng)目建設(shè)工程中“用較少的交易成本就有可能獲得較多的公共資源”。
　　
　　追求經(jīng)濟(jì)利益最大化的代建公司，其產(chǎn)權(quán)主體并不是虛化的，而是存在硬約束。即使對(duì)國有的代建公司而言，盡管其終極產(chǎn)權(quán)主體是虛化的，但行業(yè)主管部門或國有資產(chǎn)管理部門的外部監(jiān)督和制約也是存在的。因此，在很大程度上，代建公司與軟約束的非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目在產(chǎn)權(quán)關(guān)系上是不對(duì)等的。
　　從理論上講，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不對(duì)等和信息不對(duì)稱，最容易產(chǎn)生“尋租”、“創(chuàng)租”活動(dòng)，且通常總是硬約束的主體從軟約束的主體獲得超出交易成本的更大的經(jīng)濟(jì)利益。由此，我們認(rèn)為，實(shí)行公司代建制的非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目，代建公司完全存在“尋租”、“創(chuàng)租”的動(dòng)機(jī)和可能性。盡管代建項(xiàng)目同樣要受到來自稽察、審計(jì)、財(cái)政、監(jiān)察等有關(guān)部門的監(jiān)督檢查，代建公司的行為也受到代建合同的制約，但由于客觀上總是存在信息不對(duì)稱的問題，故其隱含著代建公司“尋租”甚至“創(chuàng)租”的潛在風(fēng)險(xiǎn)，如代建公司為保證不超投資或追求投資節(jié)余資金獎(jiǎng)勵(lì)而片面降低工程建設(shè)成本甚至不惜犧牲工程質(zhì)量。
　　
　　三、代建公司存在片面降低建設(shè)成本的管理傾向
　　
　　受代建合同的制約，代建公司在投資控制和建設(shè)工期拖延方面要承受相當(dāng)大的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，而其能獲得的代建管理費(fèi)相對(duì)于項(xiàng)目總投資而言又相當(dāng)有限。如果不能有效控制項(xiàng)目投資成本和控制建設(shè)工期，則代建公司不僅難以獲得預(yù)期回報(bào)而且還要承擔(dān)違約責(zé)任。
　　為了實(shí)現(xiàn)代建合同中要求達(dá)到的投資控制和建設(shè)工期等方面的目標(biāo)，避免遭受違約損失，代建公司必然會(huì)想方設(shè)法降低工程造價(jià)、節(jié)省開支和加快項(xiàng)目建設(shè)實(shí)施進(jìn)度。盡管這是代建公司“積極主動(dòng)”建立投資責(zé)任約束機(jī)制的重要體現(xiàn)，但在實(shí)踐中，難免會(huì)在一定程度上以降低建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和裝修標(biāo)準(zhǔn)等為代價(jià)，甚至還可能不惜犧牲工程質(zhì)量或使用功能。如果再加上（在代建合同中規(guī)定）給予代建公司投資節(jié)余資金獎(jiǎng)勵(lì)的話，則受利益驅(qū)動(dòng)，代建公司為爭取獲得更多的獎(jiǎng)勵(lì)資金，片面降低建設(shè)成本和節(jié)省建設(shè)工期的管理傾向?qū)⒏鼮閲?yán)重。
　　另一方面，如果不設(shè)立投資節(jié)余資金獎(jiǎng)勵(lì)等激勵(lì)機(jī)制和扣減代建管理費(fèi)等懲罰機(jī)制，代建公司依然有可能利用信息不對(duì)稱來謀求自身除代建管理費(fèi)之外的額外利益，這就是博弈論中所謂的“道德風(fēng)險(xiǎn)”。
　　由于手握工程采購大權(quán)，代建公司這種片面降低建設(shè)成本的管理傾向，非常容易傳導(dǎo)給設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理和設(shè)備材料供應(yīng)商等其他參建單位，在實(shí)踐中潛在危害性是相當(dāng)大的，而且不太容易被投資主管部門、審計(jì)部門和使用單位發(fā)現(xiàn)。
　　（作者單位：國家發(fā)展改革委投資研究所）