中國非政府組織與政府合作的法治分析

摘 要： 首先從理論層面對法治同非政府組織與政府合作關系進行了闡述，認為法治產生和發展的根基在于國家與社會的關系，國家與社會關系的變化必將引起現有的法律制度及法治觀念的變革，即需要法治秩序的變革。其次從實踐層面考察分析得出，合作的現實中面臨著諸多問題，其中法治環境的不足最為突出，對法制變革的訴求最為強烈。

關鍵詞：政府與非政府組織的合作；法治；合法性

中圖分類號：D916 文獻標識碼：A 文章編號：1009－9107（2008）05－0103－04

20世紀70年代以來，隨著“社團革命”的興起，非政府組織在國際、國內舞臺上發揮著積極的作用并得到廣泛關注，伴隨著“政府失靈”、“市場失靈”與“治理”理論的出現，非政府組織的角色問題凸顯。西方國家越來越多的開始側重于積極培育和支持政府與非政府組織的合作伙伴關系，并給予制度性的鼓勵與培植。在中國，隨著市場經濟體制的確立，政府職能的轉變，社會逐漸從與國家復合的狀態中獨立出來。非政府組織在這種相對寬松的空間中得到發展，并開始在公共服務和公共物品的提供以及扶貧、環境保護、公共政策的參與等方面存在與政府的合作關系。我國的非政府組織及其與政府的合作關系，從20世紀90年代以來取得了長足發展，但是現實中的合作依然存在很多的不足，諸如非政府組織的“依附性”較強以及面臨合法性的身份困境等，必然會提出法律支持等法制訴求。因此，從理論與現實的結合上進一步深入分析變革現存法治秩序的必要性，有助于更好地促進政府與非政府組織的合作。

一、法治理論

（一）法治的內涵

法治作為一種理論學說，從它產生之日起就成為思想家、法學家關注的焦點。在西方，法治理論從古希臘緣起，由中世紀傳承，到近代的更新，走過了一條漫長的歷史道路。亞里士多德認為，法治優于人治，法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。［1］法治概念在現代的基本內涵是：法治是依據一定的價值觀來構建社會的基本結構和行為方式（運行機制），形成以法律制度為主導的有序化模式。

法治這一概念的內涵，其核心在于確立和保障社會主體的自由權利和尊嚴。法治的價值意義就在于保障和促進公民的權利，并且要創造一個正常的社會生活條件，使個人合法愿望和尊嚴能在這些條件下實現。正是在這個意義上，法治也意味著法律是對國家權力的制約。［2］那么其必然是以制約國家權力，保障公民權利為核心的，包含著民主。無論是從制度層面還是從價值理念，法律的精神與內容中都充分蘊含和體現著民主，同時民主的進一步發展與豐富都要求法律在原則和制度上加以體現。

由此可見，法治與民主有著天然的關聯，法治也意味保障民主的治理結構，要求政府與非政府組織建立起平等的合作關系，這種合作關系也只有在法治的秩序下才能得以生存、養大與發展。

（二）法治的基礎

法治的實現不是一個游離于社會整體系統的孤立的過程，法律制度是通過理性反思抽象出來的一般規則，這種規則來自于生活實踐。其實現不僅與其內在關聯性要素有關，即其框架內部各個組成部分——權利模式和權力模式及其內部的各種制度、法律原理、原則、具體制度、規則及其內部的各個成分相關。而且與其外在關聯性因素也不可分割，法律制度總是和社會中的其他因素，如經濟、文化（觀念、信仰等）歷史等因素相關。

法律不僅僅是一種社會事實，它還是一種觀念或概念，一種價值尺度，它不可避免的具有智識和道德的方面。［3］對于法治這種社會秩序中法律的遵行和維護以及良法的制定，離不開“大家共同分享的道德價值觀念的要求和約束。”［4］包括公平、正義、平等、信任、誠信等道德理念精神。若信任、合作等社會資本缺失，那么理性的規則和制度將會被破壞，即已制定的法律不被自覺遵守和實施，造成猜疑、背叛、混亂等現象，擾亂社會秩序。因此，信任、合作和相互的行為期待為基礎的社會資本，以及社會意識的理性化，是法治秩序不可或缺的社會基礎。

（三）法治的理想

自愿共同體法治是一種正當性更為充足的秩序，是人類社會秩序的理想模式。自愿共同體法治是共同體內生的，不是權力體制從外部強加的。其中，法律是人們自己制定的規則，表達的是自己的意志、愿望和要求，法律中的一些禁則與制裁也是為了實現人們的互惠合作。與國家體制下的現代法治相比，這種法律規則是人們行為和觀念的理性結晶，是外在行為規則與內在信仰的統一。

當然，這種法治的理想結構——自愿共同體的法治的實現與各國的法治狀態和其政治、經濟、文化傳統等因素相關。為了更好地促進國家法與社會法的互動，要變政府或社會精英為民眾立法為民眾自我立法，變“送法下鄉”為“下鄉送法”，發展社會自治組織，推進非政府組織的發展與自治，創建其自律的理性規則，以與國家法形成多元良性互動，促進法治秩序的建構。

二、合作與法治的關系

當我們把分析的視角從理論求證轉向現實考察時，就會發現國家與市民社會的關系是法治存在的社會基礎，二者關系的變化要求法治的現有秩序必須做出相應的調整，以適應、推動和保障政府與非政府組織的合作關系；而二者的合作關系對于法治也有積極的意義，它將培育民主的土壤，促進實現法治的理想秩序。

（一）國家與市民社會的關系是法治的社會根基，前者關系變化必然要求后者秩序的相應變革

從歷史上看，前近代西歐是市民社會與國家相復合、國家監護市民社會或國家吞并市民社會的不同狀態，這些狀態都無法形成法治的多元社會基礎，而東方社會則一直是國家吞并市民社會的狀態，在這里更多的是專制權力的肆虐，也無以產生法治。近代以來，市民社會從政治國家中解放出來與國家并立發展，進而形成了多元分散的社會權力和公私領域的明顯分離，于是普遍利益和特殊利益、多元化的權利和權力便處于沖突與協調之中。為此，便產生了對理性規則的訴求，于是法律至上的精神與原則便得以確立。這樣在西歐，市民社會與國家二元并立的矛盾發展，構成了法治的基礎和根基。同時，法治也在隨著市民社會與國家關系的變化而變化和發展。［5］

當代，隨著經濟發展，全球化進程加快，市民社會與國家關系變化，它們的關系不再體現為單純的“對抗”。伴隨著越來越多的市場失靈、政府失靈，治理理論告訴我們治理和善治的根基在于市民社會，并呼吁市民社會與國家的良好合作。吉登斯在《第三條道路》中指出，“國家與公民社會應當開展合作，每一方都應當充當另一方的協作者和監督者。”［6］那么這種市民社會與國家互動關系的新變化，必然要求法治也要隨之更新和建構。

過去中國實行高度中央集權的政治經濟體制，造成了國家包攬社會、權力侵吞權利的不均衡狀態。改革開放后通過發展市場經濟，進行政治體制改革，國家逐步把市民社會從國家的“監護”中解放出來。因此，中國的市民社會是在由與國家復合到逐漸由國家培育與扶植的過程中而發展起來的，這就決定了中國市民社會不會再走西方市民社會那種以與國家“對抗”為起點的老路。因此，現代中國的國家與市民社會突出的表現為一種互補與合作，這種互動關系也必然需要建立一種良性的法治環境。

（二）政府與非政府組織的合作將推進民主化，為法治培育民主的土壤

當代國家法治秩序必須建立在民主的框架基礎上，建立在多元利益訴求和多元權力均衡的基礎上。通過政府與非政府組織的合作，可以加強二者的對話協商，使民主的程序更具有濃厚的協商性和回應性，從而使法治秩序也將建立在更多的社會回應上，而并非僅僅通過國家法的服從達到，要促進國家法與社會法的回應。

目前，在中國，非政府組織代表和維護多元權利和利益訴求，他們在進行自我管理、服務的發展中，不僅代表本群體的整體利益和權利訴求，而且代表著被邊緣化的社會愿望和呼聲，參與制定和監督政治決策。如可以通過聽證會、人民代表大會、政協會議等正式形式，也包括通過意見和建議、咨詢論證等非正式形式，對各方主張和訴求進行容納、綜合和平衡。并且在協調共識的基礎上，進行科學合理決策和建立規范制度，以促進國家決策和制度的公正和民主化，從而確立國家法秩序的民主均衡基礎，使之更多地體現了多元權力對國家權力的制約和平衡。

（三）二者的合作將促進法治的理想-共同體法治的實現

現代社會中，非政府組織是這一共同體存在的形式之一。 在這種理想的法治模式下，就立法而言，共同體是依據規則、制度來約束成員行為的，而這種規章、制度就是共同體的法律，它是建立在自愿基礎上的，主要由共同體所有參加者自我立法；而其規則主要是成員自己能接觸到的生活話語；程序也成為成員同意并熟知的協商或協調過程。

在與政府共同致力于治理、公共服務的過程中，非政府組織通過行業自我治理、群體權益維護、自助互助等行動，自主創新了一系列規則，衍生了一定程度的自生自發秩序，為法治提供了重要基礎和支撐。它們代表著法律之外更廣闊的、自主性秩序，這種秩序不是人們主觀上的服從命令的產物，而是通過協商、對話、談判形成的。這些將為實現理想中的共同體法治奠定基礎。

（四）二者的合作將增進平等、信任等理念，為法治秩序的建構奠定基礎

公民享有結社自由，隨著結社權的進一步發展，具有共同志向、興趣、愿望的人們紛紛通過創建社團組織實現其共同的目標。在成立組織、參與組織活動、實施組織目標的過程中，人們逐漸學習和養成了平等、互信、合作的習慣。這些為社會法秩序的建立與維護奠定了良好的基礎。而中國法治秩序的建立不僅僅表現為社會法的構建，很大程度上需要國家推動與社會演進同時進行，國家法與社會法的互動與回應。那么增進國家與社會、公民的對話、合作，推動政府與非政府組織等社會組織的合作，形成平等的合作關系，必將增進平等、誠信等價值理念，為國家法的社會合法化以及法治秩序的建構奠定良好的文化基礎。

可見，在未建立起正式的合作機制或法律制度之前，這種合作的理念決定著合作的價值與方向。政府要建立與非政府組織的平等、信任理念，非政府組織在這個過程中也要積極培育其組織的理性意識、公共精神，提高自治能力，取得政府信任的資本，更多的在合作中體現其能力。

三、合作現狀的法治分析

近年來NGO與政府的合作深度與廣度日益加大，不僅僅局限于環境教育等領域，更深入到影響政府公共政策的決策過程中，如在“怒江保衛戰”中，民間環保組織成為政府最親密的合作伙伴，發揮了重要作用。但是在現階段的合作中，政府和NGO還都是精英治理，特別是非政府組織的獨立性不足，二者的合作還沒有形成制度化規范，正確認識存在的這些不足和問題，是進一步推進二者合作關系朝著制度化方向邁進的前提。

（一）立法不足，法律支持不夠

在有關非政府組織之法律制度中，立法呈現以下不足：其一，立法層次較低。在我國現行的非政府組織立法體系中，只有《公益事業捐贈法》是全國人大常委會制定的法律，其他的法律性文件都只是行政法規級別。其二，從立法涉及范圍來看，程序性規定多，而實體性規范少。且現有的法律大多是從對非政府組織登記管理的行政程序規定，而對非政府組織在實體上的權利、義務、地位及作用等都沒有明確的規定。其三，從立法涉及內容來看，對非政府組織鼓勵與支持少。

（二）非政府組織資格準入制度存在不合理性，大量非政府組織面臨“合法性”困境

主要體現在以下方面：（1）管理體制限制了非政府組織的獨立性 。根據我國現行法規，政府對非政府組織的管理實行“一體制，三原則”，即雙重管理體制、分級管理原則、非競爭性原則和限制分支原則。（2）注冊資金要求提升了非政府組織的資格取得要件。根據《社會團體登記管理條例》和《民辦非企業單位登記管理暫行條例》，成立一個全國性的社團至少需要10萬元資金，而地方性的和跨行政區域的社會團體則需要3萬元以上的資金。由于大部分非政府組織初始規模都較小，資金也緊張，這樣會處于兩難境地：注冊需要很多錢，沒錢就不能注冊；但若不解決注冊問題，就沒有人敢把錢捐助給他們。（3）大量非政府組織面臨“合法性”困境。現行的準入和管理制度，一方面為非政府組織的合法性提供了最基本或最起碼的保障，但另一方面也對非政府組織的合法身份設置了障礙，種種限制使公民享有的結社自由變成了政府批準的“特權”。公民的結社自由權是由我國憲法明文規定的基本權利，這一基本權利的實現當然要通過法律、法規的具體規定來落實。但現行法規的種種限制，一方面使合法登記的非政府組織往往不是半官半民的組織就是已落入政府嚴密的控制之下；另一方面，大量的非政府組織由于現行制度的限制而無法取得“合法”身份而游離于體制之外。

以上之所以提及合法性身份的重要性，因為這種合法性身份在轉型中國社會有著重要意義。在強國家、弱社會的背景下，國家的認可在一定程度上代表了公允，非政府組織只有獲得合法身份才能取得更大程度的公眾信任，排除政府阻撓，在社會開展活動。這樣，從其合作的過程與復雜性，我們可以看到這種合作的平等性受到質疑，并且合作的范圍和深度完全依賴于政府，這不是我們所希望建立的平等、獨立的合作。

（三）脆弱的合作模式，缺乏制度保障，權力與權利失衡

現階段，由于我國缺乏制度化的渠道來保障NGO和政府之間的溝通，在產生效果方面只能依靠精英式的個人和媒體。這種非制度化的方式帶有濃厚的主觀性，同時也不利于合作的公平、透明與持續開展。這種制度化的缺失必然造成二者合作分工中的權利與權力不明，其與政府的關系沒有明確的界定。由于政府組織在公共事務治理中掌握著強制約束力的公共權力，而非政府組織則沒有強制性權力作為后盾，二者一旦在治理領域發生沖突，非政府組織只能求助于法律救濟。

這些與中國非政府組織生成的社會環境有很大關系。中國社會的生成不同于西方自治和成熟的社會領域，其更多的是國家內生性的，社會成長的空間也是在國家扶植與讓渡，在社會發展與成熟的過程中爭得的。雖然伴隨著市場經濟體制的確立，政府職能的轉變，非政府組織獲得了相對寬松的經濟場域和政治場域，并且其規模不斷擴大，組織也逐漸成熟，但是并沒有成長為完全獨立的社會力量，其活動還要受到政府與社會的認可，相關政策法律的規制，其權利依然要通過法制化得到確立和保障。

可見，非政府組織要想在公共事務治理領域謀求與政府組織的平等合作，必須借助法律體系和制度設計明晰雙方在公共事務治理領域的權利、責任與義務，即明確各自的治理邊界，從而使政府組織與非政府組織的合作伙伴關系建立在堅實的基礎上。

（四）平等與信任等社會資本缺失，法治的社會文化環境不足

目前政府和非政府組織間缺少溝通、信任，進而影響合作的進行，影響法律效力。現代社會法治已成為社會秩序的主導，以信任、合作和相互的行為期待為基礎的社會資本，是法治秩序不可或缺的社會基礎。

首先表現在我國的立法理念上，現行立法對民間組織持一種“控制性管理”趨向，這種取向是建立在一種監管與不信任基礎上的，為非政府組織進入合法領域公開進行合作設置了限度。其次表現在法律實施的過程中，由于彼此之間溝通、信任等缺失而使得已有的法律規范內的合作形式不能進行，既有的法律規范得不到普遍地服從，法律流于形式，這與法治的原則大相徑庭。

合作的路徑錯位與“依附性”合作模式都不是我們所期待的理想模式，為了積極促進真正意義上合作的模式，需要構建一種法治秩序，變革法律制度。展望合作的前景，希望通過國家法律體系的完善和有序的社會政治參與，中國的非政府組織逐漸發展成熟為真正意義上的獨立的非政府組織，成長為與政府、企業共同支撐經濟社會生活的第三種力量，與政府、企業開展積極的合作，并建立起完善的合作機制。

參考文獻：

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