論基因的法律屬性及民法保護

摘 要： 基因的生物學定義和發展為我們對人類基因法律屬性的界定提供了有益的思路和參考，有助于我們了解基因權利人對基因所擁有的權利性質及范圍。人類基因雖然帶有一定的人格利益，但我們不能否認它是作為一種無形財產而存在。對于由此而引發的所有權歸屬和處置權限制等問題，也需要認真對待，同時還應該積極進行基因權利保護的法律制度構建，對基因進行合理研究與開發利用。

關鍵詞：基因；法律屬性；物格；民法保護

中圖分類號：DF529文獻標識碼：A 文章編號：1009－9107（2008）05－0107－04

一、基因的生物學定義和發展

從生物學普遍意義上來說，基因（gene，mendelian factor）是指攜帶有遺傳信息的DNA或RNA序列，也稱為遺傳因子，是控制性狀的基本遺傳單位。基因通過指導蛋白質的合成來表達自己所攜帶的遺傳信息，從而控制生物個體的性狀表現。除某些病毒的基因由核糖核酸（RNA）構成以外，多數生物的基因由脫氧核糖核酸（DNA）構成，并在染色體上作線狀排列。

從歷史發展看來， 1909年，丹麥遺傳學家約翰遜（Johansson. W.L）提出基因這一名詞。1910年，美國遺傳兼胚胎學家T.H.摩爾根（Morgan）在果蠅中發現白色復眼突變型，首先說明(1)基因可以發生突變；(2)證實基因位于染色體上，呈直線排列，象一串珠子一樣；(3)非等位基因間可以發生交換。當時提出基因是一個功能單位，也是一個突變和交換單位的“三位一體”的概念。把基因看成是不可分割的最小的遺傳單位。摩爾根的主要成就在于把基因和染色體聯系起來。認為基因是一種物質，是染色體上的一個特定的區段。 1928年，Griffith首先發現了肺炎雙球菌的轉化現象，1944年，O.T.Avery（埃弗里）等證實肺炎雙球菌的轉化因子是DNA，才首次證明基因是由DNA構成。1953年，Watson和Crick（沃森和克里克）提出了DNA的雙螺旋結構模型。Crick，1957年提出“中心法則”，1961年，又提出“三聯體密碼”，從而闡明了DNA的結構、復制和遺傳物質如何保持世代連續的問題。從化學本質上看，基因是含有特定遺傳信息的DNA分子片斷，每個基因平均相當于1 000(500-6 000)對核苷酸的特定序列。［1］

我們這里所討論的基因，其實至少還應該區分為：個別功能單位的一段dna；基因或染色體組（genome）；擁有某人全套基因組成之細胞或細胞系（cell or cell-line）等等。但是即使我們暫時不做如此區分，至少我們也可以完全確定地說，由于基因是由dna等遺傳物質所組成，而組成我們的物質或生理軀體（physical body）的細胞就帶有這些基因，因此就其物質層面而言，基因是“身體的一部份”，此一說法應該是完全可以接受的。［2］

二、基因的法律屬性及法律物格地位

我們知道，基因是依附于人體的組織和器官而存在，那么，當基因脫離了人體之后，我們對其屬性應當如何認定呢？筆者認為：基因是一種無形財產，是民法上特殊的物。

從哲學角度上來說，內容決定形式，形式依賴于內容。基因是攜帶有遺傳信息的DNA或RNA序列，同時，研究表明，地球上人與人之間99.99%的DNA序列是相同的。［3］也就是說，DNA和RNA在人體內的排列順序不同，形成了人與人之間不同的基因結構，從而導致了每個自然人所表現出的不同“性征”。這種排列只是表現人們基因異同的一種形式，而這種形式最終是由基因（或DNA、RNA）本身的性質決定的，這種內在的性質才是基因本身的內容，這種內容是一種客觀實在的物質，并不因人們的意志而發生轉移。人們對基因的關注也是始于對基因的“發現”而非“發明”，所以，從這個基礎上我們可以初步推論說，這種客觀實在的物質并非專利權的保護對象，而應該是一種特殊物，特別當其脫離人體而存在之后。

從民法上來講，通說認為，人體具有特殊的屬性，是人格的載體，不能將其視為物，它是民法世界中與物相對立的物質形式，是民事主體的物質形式。對于人體的器官與組織而言，在沒有與人體發生分離之前，是與人的人格相聯系的，是民事主體的物質性人格的構成要素。［4］當人體器官和組織脫離了人體，它們究竟屬于人的范疇，還是屬于物的范疇，涉及到民法對于人體器官和人體組織認識的基本立場問題。從學說上觀察，有不同的觀點。但主流的觀點還是認為脫離了人體的器官與組織屬于物。雖然目前的論述中均未對基因這種新生事物系統描述，但基因這種表明人之特征的依附于人體器官的物質實在也應該是包括其中的。筆者認為將基因認定為物的屬性具有合理性，理由是基因在未與人體脫離關系之前，當然就是身體的一部分，可以直接適用關于自然人人身的法律地位。身體是人格權的標的，因此，基因在此時也應該是人格權的標的。這自然是沒有異議的。但我們需要注意的是，基因依附于人體的組織與器官之上，脫離人體的組織與器官，基因并不能單獨存在。基因一旦脫離了人格的物質載體，那么也就與民事主體的人格脫離了關系，也就不再具有人格了，不再是人格的載體，而是符合民法上物的特征，具有了物的屬性。其次，基因是攜帶有遺傳信息的DNA或RNA序列，也稱為遺傳因子，是一定的物質實體，是實實在在的物質。再次，它符合傳統民法上所稱的物，是指存在于人身之外、能滿足權利主體的利益需要，并能為權利主體所支配控制的物質實體，具備客觀物質性、可支配性、有益性等民法客體的基本特征。［5］

所以筆者認為，脫離于人體而依附在人體組織或器官上的基因是一種民法上特殊的物，是一種無形財產。

楊立新教授曾提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設想，把物格制度分為六個格。分別為：（1）第一類法律物格：野生動物和寵物；（2）第二類法律物格：普通動物和植物；（3）第三類法律物格：人體組織和人體器官；（4）第四類法律物格：貨幣和有價證券；（5）第五類法律物格：虛擬空間及其利益；（6）第六類法律物格：一般物。［6］物格制度的基本意義，就是區分不同的物的類型，確定不同物格的物在民法社會中的不同地位，明確人的不同的支配力，以及進行支配的具體規則。

基因未被歸入其中任何一類，但筆者認為，基因雖然與人體器官與組織不同，但它畢竟是依附于人體的器官和組織而存在，且有價值，在一定程度上具有倫理道德的約束，影響著人們價值觀念的判斷。因此，基因應屬于特殊的物的形態，不應與一般物適用同樣的規則處理，在民法的物格中也應歸于與“人體組織和器官”相同甚至更高的地位，對其處置應有特別的規制，而不能等同于一般的物，只有這樣才能夠符合社會倫理、道德要求，維護文明社會秩序。

三、基因的所有權歸屬及處置權限限制

在所有權歸屬上，民法上的通說認為，人身之一部分，與身體分離之時，當然為法律上之物，而得為權利的標的。然其部分最初所有權，屬于分離以前所屬之人，可依照權利人的意思進行處分。［7］

按照以上分析，基因雖然與脫離了身體的人體組織和器官有所不同，但基因所表現的其實也是一種物的形態?；蛞栏接谌梭w組織和器官而存在，當人體組織和器官與人體脫離之后，只能說這些組織和器官是人體的一個組成部分，可以將其認為是脫離人體的獨立的物，為物權之客體，屬于所有權人。其中所包含的基因，也應該當然是該物之成分，同屬于所有權人所有。

基因的價值沒有被人們廣泛的意識到之前，并不具有法律視野中調整的意義，當然也不能成為民法上的物了。就不會有人特別地研究它，并為其分類。因此，基因的這種“新型的”、“特殊的物”在民法中基本屬于空白，值得我們進一步研究，否則對權利人的權利保障依據缺乏說服力。

基因依附于人體的器官和組織之上，屬于自然人所有，那么，作為自然人以及其他組織或個人能否像處置其他的所有物一樣隨意處置，甚至任意買賣、拋棄呢？如前所述，基因雖然屬于民法上的物，但卻是與人身相關的特殊物，且與人類公共安全、公共倫理相關，它在民法物格理論中處于重要地位，應建立特殊的規則對其進行調整。因此，應規定其處置的特殊規則，也就是說要對基因的所有權人的處置權限進行一定的限制，具體分析如下：

1. 基因包含一定的人格利益。基因依附于人體的器官組織而存在，人體是自然人人格實質化的基礎，與人體相分離的組織或器官，仍然有人格利益的附著。人的任何器官組織都是和這個人乃至整個人類的生命尊嚴緊密相連的，不經過合法的程序，將人的一部分如果變成簡單的物品出售，實則是褻瀆整個人類的尊嚴。所以，對于基因而言，它實際上也包含著個人隱私信息和個人人格利益，它依賴于人體及人的組織和器官而存在，這種帶有人格利益的特殊物的形態要求對其加以特殊的保護或限制。［8］

2. 不得侵犯自然人財產權利。如果基因存在于自然人體內，其他組織或個人強行提取自然人基因，則構成侵犯自然人的人身權利，當然要對該侵害行為承擔相應責任。但如果是基因通過人體的組織或器官脫離了人體，則基因和該器官與組織一樣，成為獨立之物。如果不對基因脫離了人體后的轉讓、拋棄等行為加以一定的規制，則會明顯的侵犯自然人的財產權利，不利于自然人對自身基因的保護。

3. 不得危害人類倫理規則。從生物遺傳意義上來說，基因所包含的DNA或者RNA序列攜帶有一定的遺傳信息。自然人對于自身器官或組織的轉讓、買賣等并不必然視為對自身基因的轉讓；法律上也應當禁止任何組織和個人在科學研究以外的領域來使用基因及基因技術進行活動，例如，制造出克隆人或用于戰爭武器等，以此來破壞社會的公序良俗，挑戰人類倫理。［9］基因研究機構在使用每個人的基因用于醫療、商業或其他目的時，首先應告知基因擁有者并應征得其同意方可使用，尊重基因擁有者的真實意思。

四、基因民法保護的制度構建

為了保護基因擁有者的合法權利，讓基因充分發揮其價值，國家應對基因實行嚴格的監管，建立相關的法律制度規范基因及相關技術等。

1.賦予其物格的法律地位，確定作為權利客體的基因的法律地位，確定權利主體對具有物格的基因所具有的支配力。同時區分賦予不同物以不同的物格，有利于對具有不同法律物格的物做出不同的保護。

2.明確侵犯基因財產權的法律責任；侵犯他人權利的行為必然導致一定的民事責任。基因是一種特殊的無形財產，以基因作為客體所產生的權利是一種以基因為基礎產生的財產權，是一種私權。那么，對該權利侵犯所引發的法律后果必定是侵權主體要承認相應的法律責任。

3.規定醫療機構和科研機構應充分尊重基因所有者的知情權決定權。醫療機構和科研機構因醫療或科研需要基因所有者的基因時，應事先對基因所有者說明情況，告知基因所有者基因提取的目的、用途等，充分尊重基因所有者對處分基因的意見，以免引起事后的糾紛。如果醫療或科研機構單方面處置基因，是對基因所有者的不尊重，也侵犯了自然人對基因的所有權，應承擔侵權責任。

4.國家應出臺“基因研究及開發規則”，應建立統一的醫療科研機構來研究、管理、應用基因。規定醫療機構的權利和義務，規定基因所有者的權利與義務，規定基因科研機構的權利與義務。嚴格監管基因的流向。［10］規定違反相關規定的法律責任，使得基因的開發研究有法可依，違法必究。維護社會的公共安全，維護社會的倫理道德，維護社會的文明秩序。

參考文獻：

［1］潘沈元．遺傳學教案［EB/OL］．［2007-12-15］．http://course.xznu.edu.cn/bioxp/ycjiaoxue/遺傳第六章1.htm.

［2］ 顏厥安．財產、人格，還是信息？——論人類基因的法律地位［EB/OL］．［2007-12-15］．http://www.kaobei.net/papers/64/89/html/26786.html．

［3］ 時麗冉．DNA并非遺傳的全部［J］．衡水師專學報，2002（3）：43-44．

［4］ 龍衛球．民法總論［M］．北京：中國法制出版社，2002．

［5］ 周瓊．論人類基因及基因信息的法律地位［J］．科技與法律，2006（3）：113-115．

［6］ 楊立新．是否可以建立法律物格制度．中國民商法律網［EB/OL］．［2007-12-15］．http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19762．

［7］ 史尚寬．民法總論［M］．北京：中國政法大學出版社，2000．

［8］ 黃玉燁．人類基因提供者利益分享的法律思考［J］．法商研究，2002（6）：98-103．

［9］ 湯嘯天．基因及基因研究的法律控制［J］．法律科學，2000（4）：109-101．

［10］ 呂曉東．人類基因研究及法律對策［J］．社會科學，2002（1）：45-47．