不平等格式條款的規制及其法律適用

一、不平等格式條款的概念及其特征

不平等格式條款俗稱——霸王條款，主要是指一些經營者單方面制定的逃避法定義務、減免自身責任的不平等的格式合同、通知、聲明和店堂內告示或者行業慣例等。目前它大量存在于消費領域內，主要是一些公用企業和依法具有獨占地位的經營者，沿襲舊體制下的規定，或僅從行業自身利益出發制定慣例，對消費者權利多方限制，嚴重侵害廣大消費者的權益。它一般具有以下三個特點：

1.在使用上具有重復性。擬定格式條款的一方多固定提供某種商品和服務的公用事業部門、企業和有關社會團體等，有些條款文件是由有關政府部門為企業制定的，如以前常見的電報稿，現在的航空飛機票的說明等。

2.雙方在地位上具有不平衡性。不平等格式條款的提供方多為商家，其無論在經濟地位上還是在專業知識上或是技術上都具有絕對的優勢，且其在訂約以前就已經預先擬定出來，相對方并不參與協商過程，訂約時不容許對方討價還價，“要么接受，要么拒絕”。因此，相對方在合同關系中處于明顯劣勢。

3.在內容上具有隱蔽性。不平等格式條款的提供方為了規避法律規定，在制定格式合同時將一些實質上不平等的格式條款隱藏在合同中，使對方在簽訂合同時不知不覺地陷入了預先擬定的法律圈套，等糾紛出現了方才知道被動。

二、對我國目前規制不平等格式條款的梳理與檢討

1.《《合同法》》的相關規定。

我國《《合同法》》第39、40、41條對合同格式條款作了專門規范，為被動接受格式條款當事人提供了適當的補救機制。但是，筆者認為《《合同法》》對不平等格式條款的規制存在以下幾點不足：

（1）法條與法條、同一法條之間存在矛盾。體現在：

第一，格式免責和限責條款在事實上存在矛盾。《《合同法》》第40條規定：“……提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”依此規定，格式條款中不得約定任何免除格式條款提供人責任、加重對方責任、排除對方主要權利的內容。但該法第39條第1款同時規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”依此規定，格式條款中可以約定免除或限制格式條款提供人責任的條款，前提條件是該條款符合公平原則，并依法履行了提示和說明義務。這兩條在事實上存在矛盾：如果“免除其責任、加重對方責任排除對方的主要權利”的格式條款真的一律無效，則第39條“提請對方注意免除或者限制責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”的規定就沒有任何意義，因為提示不提示、說明不說明該條款本身都無效，提示和說明就純屬多余。

第二，對格式條款的理解發生爭議時，應當按照通常理解予以解釋，還是按照不利于提供格式條款一方的解釋來解釋矛盾。《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。”兩者之間存在明顯矛盾：“對格式條款有兩種以上解釋”屬于對格式條款的理解發生爭議，據此，對格式條款有兩種以上解釋時到底是按照通常解釋定性還是按不利于格式條款提供人的解釋定性又成為一個問題。

（2）對格式條款的訂立程序、不平等格式條款的具體情形未作規定。這與西方發達國家對于此類問題的規定有一定差距，一些國家制定了專門法律對格式合同進行干預，如英國1977年制定的《不公平合同條款法》，原聯邦德國1976年制定的《德國一般交易條款規制法》，該法具體規定了24種類型的無效條款；另一些國家雖然沒有制定專門法律，但在某些法律的條款中對此作出規定。如美國《統一商法典》第2節第302條就規定了格式合同中的無效條款。

2.相關行政權力的運行。

全國工商總局設立了消費者權益保護局，各地工商局設立了消費者權益保護處，并依據12315電話，受理消費者申訴舉報，調解消費者權益糾紛，但是對于不平等格式條款，其基本上只能通過調解的方式促成消費者與商家和解，無權就商家的不平等格式條款作出有拘束力的行為。因此，才會出現中消協對有關行業的格式條款點評并認定為“霸王條款”，如中消協公布的“2004年度十大不平等格式條款”。

3.消費者協會的維權。

目前消費者協會通過處理消費者投訴過程中發現重大信息，協助消費者向國家有關機關部門查詢、提出建議；對嚴重損害消費者合法權益的行為通過大眾傳播媒介予以揭露、批評，并適時向社會公開發布“消費警示”或“消費提示”等。但消協向社會公開商家損害消費者的行為也存在一定的風險性，因為消協只是社會團體，沒有權力在法律上認定商家的行為是否屬于侵害消費者合法權益的行為，若冒然“公開”就可能為此承擔法律責任。如原告蘇州市倪氏眼鏡店老板倪鎮明訴被告蘇州市消協侵害名譽權糾紛一案。

三、完善我國規制不平等格式條款的構想

1.規定格式條款的程序規范。即在《合同法》中具體規定格式條款訂立消費合同的程序，嚴格制定訂入的條件，如未經商家以一定方式提示的、未經商家向消費者解釋等情形的不能認定為合同條件，不能進入合同。如德國法上的一般交易條件亦可為其他人擬定而由一方當事人單方面提出，第39條還規定了提供格式條款提供方的提示義務與說明義務，如果一般交易條件提出方未盡提示義務，一般交易條件不能有效納入合同。

2.嚴格限制各類不平等格式條款的適用。即在法律中詳細列舉各種類型的免責條款，并分別確定其效力。同時，明確列舉數類典型的違反公平原則的條款內容。可先行收集觀察現實生活中發生的嚴重侵犯消費者權益的不平等格式條款，特別是中消協每年度公布的不平等格式條款，后對之進行抽象化、類型化，在《消費者權益保護法》中列專條作出規定。對此類條款運行應宣告無效，限制法官的自由裁量權。

3.實行格式條款備案制度。即從法律上明確規定，提供格式條款的一方在格式條款實施前應向所在地的省級工商部門備案，經審查通過后方可施行，否則一經發現，將由省級工商部門給予行政處罰。從而使合同形式得到規范，提醒義務和說明義務得到強化，經營者的主要責任進一步明確，雙方權利義務趨于平等。對擅自修改已通過備案合同文本的企業，將依法從嚴查處。對此，浙江省工商局已作了有益的嘗試。

4.設立“消費者公益訴訟”。即修改民訴法有關起訴條件的規定，設立例外條款允許社會團體（如中消協）或專門行政機構（國家工總局）為了維護消費者的公共利益，可以提出與自己沒有直接利害關系的民事訴訟，請求法院認定有關格式條款無效。這樣設置的目的是為了解決當前許多不平等格式款涉及的眾多消費者，而對于各個消費者來說受損的利益微小，許多消費者不愿花心思和精力進行訴訟的現狀。

5.細化消費者協會引導和支持消費者對不平等格式條款提供方提起訴訟。即消費者協會在繼續履行接受消費者的投訴并進行調解及“告示”損害消費者利益行為等職能的同時，積極引導消費者在調解無果的情況下對商家提起訴訟，并支持消費者參加訴訟。

四、當前審判實務中對不平等格式條款的認定與處理

1.格式免責或限責條款效力的認定。依《合同法》第39條，格式條款中約定免除或者限制責任的內容，首要的條件是內容符合公平原則。那么，如何認定其內容顯示公平呢?按《合同法》第53條，通過格式條款免除造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產損失責任的一律無效。該條未提到限責條款的效力，為防止當事人規避法律，筆者認為應理解為限責條款同樣無效。“禁止免除對人身傷害的侵權行為責任，是各國立法和實務的一致立場。”其立法基礎在于“不可讓、不可剝奪、不可侵犯之基本人權”的憲法思想和維護社會公共利益、防止當事人一方本應承擔的責任推向社會的整體考慮。如瑞士《債務關系法》第100條第1款：“故意或重大過失之責任，預為免除之合意者無效。”我國臺灣地區民法典第222條規定：“故意或重大過失之責任，不預先免責。”

2.排除相對方主要權利的認定。何謂主要權利，我國《合同法》未作明確規定。筆者認為，主要權利應就合同本身的性質來考察，如果依據合同的性質能夠確定合同的主要內容，那么要以此來確定對方當事人應享有的主要權利。例如，經營者在格式條款中規定，消費者對有瑕疵的產品只能請求修理或更換，不能解除合同或減少價金，亦不能請求損害賠償。又如經營者在格式條款中擬定糾紛只能與其協商解決而不能進行訴訟或仲裁等，都違反《消費者權益保護法》第24條規定，應認定是排除了相對方主要權利，因而該條款是無效的。

3.加重相對人責任的認定。所謂加重責任，是指格式條款中在通常情況下對方當事人不應當承擔的義務。如合同中規定消費者對于不可抗力發生的后果，也應承擔責任，有的規定了超乎常理的違約金。對于“免除責任”、“加重責任”的認定，有關地方立法的規定可以參照《上海市合同格式條款監督條例》第6條規定：“格式條款不能含有免除提供方下列責任的內容：……（三）對提供的商品或者服務依法應當承擔的保證責任；（四）因違約依法應當承擔的違約責任；（五）依法應當承擔的其他責任。”第7條規定：“格式條款不得含有加重消費者下列責任的內容：（一）違約金或者損害賠償金超過合理金額；（二）承擔應當由提供方承擔的經營風險責任；（三）違反法律法規加重消費者責任的其內容。”

4.對格式條款的理解發生爭議時的解釋。《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。”上文已談過，該條款存在明顯矛盾。筆者認為，本問題的解決必須結合格式條款的特點，而不能將格式條款和普通合同條款同樣處理。事實上對普通合同條款的理解發生爭議，才應當按照通常理解予以解釋，而格式條款則不然。否則格式條款的提供人就可以在制定合同條款時故意使用模糊的詞句，以利發生糾紛耐能盡量尋求對自己有利的解釋。根據權利義務相適應的原則，必須加重擬訂合同格式條款方面的責任，如其因為故意或過失未盡此義務，應承擔因此產生的不利后果，即按不利于提供方而有利于相對人的解釋去解釋。按照相對人的解釋去解釋，而不是尋求通常解釋，對格式條款提供人來說看似不公平，但這才是實質意義上的公平。因格式條款在制定時僅反映了條款提供人的意志和要求，沒有反映對方的意志和要求，為保證雙方當事人利益的均衡，在解釋上就應優先采納相對人的意志和要求。

（作者單位：上海交通大學法學院）