《反壟斷法》利劍出鞘

8月1日，被稱為“經濟憲法”的《中華人民共和國反壟斷法》開始實施。

這部法律經歷近14年的立法“長跑”，有著深刻的現實背景。因為隨著我國經濟的快速發展，當前在經濟發展的各個領域都可以看到一批足以左右行業發展的大公司、大企業。這些企業不僅有大型國企，也有跨國公司。種種壟斷行為侵害了消費者利益，一直為廣大消費者所詬病。

反壟斷法劍鋒所指主要是經濟活動中的壟斷行為，有專家認為，反壟斷法的頒布和實施標志著我國社會主義市場經濟體制和中國特色社會主義法律體系的進一步健全和完善，對我國價格監管工作具有重要的意義。

《反壟斷法》將如何改變我國市場競爭格局?承擔《反壟斷法》相關執法職能的國家三個部門對新法實施做了哪些準備工作?在執法過程中將面臨哪些挑戰?記者就此采訪了有關專家、學者和政府官員。

三部委有序推進新法實施

在反壟斷職責的劃分上，國家發展和改革委員會擁有“依法查處價格違法行為和價格壟斷行為”的職責；商務部負責“經營者集中的反壟斷審查等工作，并承擔國務院反壟斷委員會的具體工作”；國家工商行政管理總局“負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執法工作(價格壟斷行為除外)。”

為保證《反壟斷法》順利實施，國家工商總局已于日前成立了反壟斷與不正當競爭執法局，負責擬訂有關反壟斷、反不正當競爭的具體措施、辦法；承擔有關反壟斷執法工作；查處市場中的不正當競爭、商業賄賂、走私販私及其他經濟違法案件，督查督辦大案要案和典型案件。此外，國家工商總局也正在抓緊研究制定反壟斷法的有關配套規章。

國家發展改革委價格監督檢查司司長李鐳介紹，為配合《反壟斷法》的實施，正確開展反價格壟斷的執法工作，國家發改委已經完成《反價格壟斷規定》的起草工作。國家發改委反壟斷機構的設置也在積極推進之中。

《反壟斷法》公布后，國家發改委組織調研，舉辦了制止價格壟斷的專題研討會和專題培訓班。商務部設立反壟斷局，正在研究制訂相關配套規章和規范性文件，積極開展經營者集中反壟斷審查工作，指導我國企業海外反壟斷應訴，查處對外貿易中的壟斷行為，并加強與有關國際組織開展競爭政策國際交流方面的合作。制止壟斷行為維護市場競爭秩序

“反壟斷法不是反對壟斷企業本身，而是反對經濟活動中的壟斷行為，主要針對企業濫用市場支配地位的行為，禁止壟斷協議以及經營者集中控制等，維護市場競爭秩序。”國家發改委對外經濟研究所所長張燕生說。

全程參與反壟斷法研討、調研、制定過程的中國法學會經濟法學研究會常務理事、北京大學經濟法研究所所長盛杰民教授也認為，從執法理念上講，這部法律禁止的是壟斷行為，而不是壟斷狀態，這在一定程度上吸收了美國反壟斷法的先進執法理念。

隨著我國經濟的快速發展，我國經濟的格局也在悄然發生變化，在各個領域出現了一批足以左右行業發展的大公司、大企業。這些企業不僅有大型的國內企業，也有跨國公司。“壟斷本身并不違法，企業盡管做大，但不能以大欺小；盡管做強，但不能以強欺弱。反壟斷法保護的是公平的競爭秩序，它把保護消費者權益放在了首位。”盛杰民說。

商務部條法司司長尚明說，反壟斷法明確規定企業可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭力。這種做法為多數國家立法實踐證明是行之有效的。因此，反壟斷法通過保護競爭機制，促進企業擴大規模，支持各類企業在公平競爭的基礎上做大做強。

張燕生認為，以我國目前的經濟發展程度還不可能解決那些在國有經濟占控制地位的、關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業壟斷。但反壟斷法明確規定，這些行業的“經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”

執法面臨新挑戰

盛杰民說，從法律的頒布到正式實行的這個階段，人們更多地是在競爭文化、競爭意識方面做了準備，但具體如何執法，還存在滯后，沒有及時跟進。

“反壟斷法實施的核心在于執行的有效性、公平性和針對性，關鍵是如何在實踐中真正創造一個良好的法律環境，真正做到有法可依、依法行政，真正為市場、企業和消費者創造一個更加公平、規范、有序的市場競爭環境。”張燕生說。

盛杰民認為，以往法律在法律責任的規定上，以罰為主；反壟斷法則不同，法律責任更強調以梳理為主，保護的是競爭秩序，有一個很細致的調查等過程。

綜觀國外的反壟斷執法，一個案件動輒要調查數年，有關調查報告經常有幾百頁，不僅要法律定性分析，更要綜合運用經濟學模型進行定量分析。面對這樣的形勢，我國需要加強相關人才儲備、相應專業能力和執法能力建設、以及獲取證據的現代化手段培養。

對于反壟斷法的執法機構，盛杰民表示，建立一個獨立、權威的執法機構是最理想的狀態，但在我國政府行政體制上，目前無法實現。目前我國保持三個部門共同執法，從行政執法體制來講，是一種最佳的，也是最可行的模式。

盛杰民說，在執法職能上，三個機構可能會產生重疊或沖突，希望能夠在反壟斷委員會協調下達成一種符合我國經濟發展的職能分配形式。——直接目標是維護市場競爭秩序。

全程參與中國《反壟斷法》制定的國務院法制辦副主任張穹表示，出臺《反壟斷法》目的是創造一個公平競爭的市場環境，有利于市場競爭的發展。無論是中國《反壟斷法》，還是美國及歐盟模式的反壟斷法體系中，都重視經濟的原則，即保護自由市場經濟。

美國《謝爾曼法》采用高度立法原則，即獨占、寡頭被嚴格限制或禁止，壟斷地位或市場優勢地位本身都被視為違法，予以控制；而歐盟反壟斷立法采用低烈度原則，即獨占、寡頭被容許存在，壟斷地位或市場支配地位本身并不違法，只有當行為人濫用壟斷地位或市場優勢地位破壞競爭時，法律才予以控制，這點和張穹對中國《反壟斷法》所做的解釋不謀而合。

中國《反壟斷法》所要實現的目標包括維護市場競爭秩序、提高經濟效益、維護消費者利益、維護公眾和國家利益等。中國政法大學法和經濟學研究中心武長海認為，《反壟斷法》所承載的直接目標只有一個，維護市場競爭秩序，而提高經濟效益、維護消費者利益、維護公眾和國家利益是《反壟斷法》實施后從長遠看能夠達到的附加效果。

業內人士表示，《反壟斷法》的實施，應是通過保護競爭環境來保護消費者，而不是保護競爭者。國家經濟政策的首要目標是建立競爭秩序，這正是人們將《反壟斷法》當做市場經濟憲法的原因所在。《反壟斷法》不反壟斷，只反濫用壟斷的行為。所以，反壟斷法的真正重要目標是讓中國的市場經濟更有秩序，更有規則，讓中國企業、中國產業更具全球競爭力。

張穹表示，在處理中國《反壟斷法》與壟斷行業和壟斷企業的關系問題上，《反壟斷法》并不反對壟斷企業的客觀存在。因為壟斷企業的問題是歷史形成的，反對的是壟斷企業利用優勢地位推行壟斷的行為。

——獨立、權威的反壟斷執法機關將是一個必然趨勢

根據《反壟斷法》規定，反壟斷法由三個部委進行監管和執法。在執法機制上，商務部、國家工商總局、國家發改委三部門將分工執掌反壟斷執法權，分別負責對經營者集中、濫用市場支配地位、行政壟斷和價格壟斷行為的執法，反壟斷委員會從中協調。諸多法律專家針對如此分散的執法格局表示，職權交叉等問題將難以避免，并最終影響法律實施的效果。對相同的壟斷行為，不同的執法機構都具有執法權，屆時難免會發生互相推諉或互相爭權的局面。

例如，在一些寡頭壟斷市場的案例中，一些經營者的行為既符合濫用市場支配地位的特征，也表現為橫向的價格壟斷協議的行為。在這個時候，國家工商總局和國家發改委都具有執法權，屆時有可能會出現執法權“越位、錯位乃至缺位”的問題。

據有關人士透露，目前為該法實施所做的準備并未匹配。原先制定草案時計劃在2008年8月1日前制定40余個配套規則，但迄今為止無一出臺，僅有一個經營者集中申報標準征求意見稿。不僅法律細則沒有出臺，“誰來管”的問題至今沒有得到官方明確說明。在2007年該法提請人大常委會審議時，明確規定國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，但至今該委員會仍未設立。

武長海認為，隨著中國市場經濟的成熟和世界經濟一體化的加深，《反壟斷法》應有的作用會越來越大，其擔負的責任除維護市場公平競爭外，還將是抗衡國外《反壟斷法》對中國企業不公平待遇的武器。在各個部門獨自成立反壟斷執法部門，將只是過渡期的辦法，從長遠來說必將成立高效、獨立、權威的統一執法部門，否則《反壟斷法》將成為“紙法”。

反壟斷法起草專家組成員、對外經貿大學經濟法系主任黃勇指出，三方執法配合，不管職能如何劃分，都需要一個統一的執法標準，規則基礎配備要齊全。按照國際通行慣例，各國法律對于絕大多數反壟斷案例，都是進行個案合理分析的原則，需要對市場環境、雙方以及關系方進行舉證，以及進行法律論證。當務之急就是要解決執法的專業性問題，同時要不斷完善立法配套。

——反行政壟斷仍任重而道遠

從《反壟斷法》章程來看，《反壟斷法》第五章從第三十二條到第三十七條對行政壟斷的幾種典型表現形式作出了專門規定。這是對于中國目前市場經濟體制尚未深入確立的現實狀況下，對于行政壟斷的一個積極的法律規制。

據了解，關于行政壟斷是否應納入反壟斷法調整范疇的爭論一直伴隨著反壟斷立法過程。針對《反壟斷法》中關于“濫用行政權力排除、限制競爭”的行政壟斷問題，武峰認為，《反壟斷法》中對于行政壟斷的管制仍存在一些不足之處，無論是相關配套制度，還是這一章的條款本身，都存在一些缺陷和遺憾，反行政壟斷仍任重而道遠。

其一，《反壟斷法》在行政壟斷的法律責任承擔方面存在著不足。《反壟斷法》第五十一條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議”，這意味著反壟斷執法機構對此沒有管轄權。

而出于以下原因，不可能依靠政府的上級機關來打破各種行政壟斷。一是任何行政壟斷的背后都存在保護地方企業或者國有大企業的經濟動機，這就使上級部門在其下級部門與非國有企業或者與其他地方企業之間的爭議中難以保持中立。二是“上級機關”不是特定的機關，更不是特定的司法機關，這些機關的工作人員一般沒有很強的反壟斷意識，從而也缺乏處理競爭案件的能力。

其二，《反壟斷法》第五章中的第三十三條將行政壟斷的對象限制在貨物貿易領域。武峰認為，現代經濟產業結構變遷的特點是服務業所占比重日益提高，如果將反行政壟斷的對象僅僅局限于貨物貿易領域，無異于將一個更大而且所占比重與日俱增的領域拋棄在《反壟斷法》的監督之外。

另外，雖然第三十四條禁止排斥外地經營者參加本地的招標投標活動，第三十五條禁止排斥外地經營者在本地投資或者設立分支機構，都可以涉及服務貿易領域，但還有許多服務業項目不在這兩條范圍之內。

其三，《反壟斷法》缺乏相應的財政制度安排，無法從根本上削弱地方保護主義型行政壟斷的動機。行政壟斷很多屬于地方保護主義類型，而地方保護一般是出于財政利益動機。因為中國現行稅制下政府收入高度依賴企業所得稅，增值稅，排斥外地企業及其商品、服務，有助于增長本地企業的所得稅和增值稅。如果改革稅制，提高消費稅比重，可以從根本上削弱地方政府如此作為的動機。但消費稅的征收成本遠遠高于企業所得稅和增值稅，所以還不可能很快推行從企業所得稅、增值稅轉向消費稅的全面稅制改革，這也就意味著中國還必須長期面對嚴重的地方保護主義。

其四，《反壟斷法》中假設所有的行政壟斷都是歧視外地企業和商品，忽視了中國已經相當普遍的逆向歧視問題，這種逆向歧視包括對外資的超國民待遇，也包括給予外地企業、外地投資者超越本地企業和投資者的待遇。

日本不斷修訂和完善《反壟斷法》

日本《反壟斷法》最早于1947年4月頒布，全稱為《關于禁止私營壟斷及確保公平交易的法律》。為進一步促進市場自由競爭，日本還陸續制定了與此配套的《贈品標識法》、《工程項目承包法》和《不公正交易法》等防止企業壟斷經營以確保公平交易的相關法律，由此建立了一個相對完善的反壟斷法律體系。

在過去的幾十年中，日本政府根據國內外經濟形勢的發展變化，參照西方發達國家的先進經驗，多次對《反壟斷法》進行了修改。

日本現行的《反壟斷法》是2006年1月1日起實施的修訂版本。在這次修訂中，日本除了借鑒歐美發達國家在上世紀90年代就開始實施的壟斷行為自首處罰減免制度外，還提高了處罰標準并強化了公平交易委員會的調查權限。 根據自首處罰減免制度，對于違反《反壟斷法》，但在日本反壟斷執法機構——公平交易委員會介入調查前向該委員會自首的企業和組織，可免于處罰或減輕處罰。相關的具體規定是，第一名自首企業全額免除罰金并免于刑事起訴；第二名和第三名自首企業分別減免50％和30％的罰金。

修改后的《反壟斷法》加大了對招投標過程中訂立同盟和結成產品價格同盟等行為的處罰力度，將對大企業和中小企業的處罰標準分別提高到其產品銷售額的10％和4‰

此外，修改后的《反壟斷法》還賦予了公平交易委員會“犯法調查權”。在獲得法院的搜查令后，公平交易委員會可以搜查嫌犯的家宅并扣押相關資料，這一規定方便了該委員會的調查取證，有利于提高其工作效率。

修改后的《反壟斷法》在實施不久后就發揮了明顯作用，不少違法案件得到了有效處理。例如，2007年5月18日，日本東京最高法院依照該法作出最終判決，對操縱投標的三菱重工業公司和公路鐵工所各處以7YZ日元的罰款，對新日本制鐵處以2億日元的罰款，并對相關責任人作了處理。另外，還對參與該事件的橫河橋梁等23家公司處以總額67億日元的罰款。

最近，索尼音樂等5家企業因為拒絕向他們聯合成立的Lable Mobile公司以外的手機彩鈴業務供應商提供樂曲的原版唱片使用權，被公平交易委員會裁定為違反了《反壟斷法》。這五家企業被要求立即停止壟斷行為，采取整改措施，并防止同類事件再次發生。

在不斷完善現行《反壟斷法》的同時，日本政府還通過修改其他法律和制度與《反壟斷法》聯動，以規范企業行為。如2002年制定實施的《防止行政機關操縱投標法》規定，對招標方公務員參與操縱投標的行為可以提出損害賠償請求；2006年5月修改實施的《公司法》規定，企業有義務建立內部管理系統，以提高企業經營者的公平競爭意識；此外，《公共工程質量保證法》、《低投標價格調查制度》和《投標合同公平化法》等法律的相關內容，都對《反壟斷法》進行了有效補充。

編輯：盧勁杉